REFUGIADOS SÃO PESSOAS, DIGNAS E COM DIREITOS

Marco Antonio Marques da Silva1

1 Professor Titular da PUC-SP. Presidente da Cátedra Sérgio Vieira de Mello (PUC-SP e ACNUR/ONU). Coordenador do Núcleo de Pesquisa em Direito Processual Penal (Mestrado e Doutorado) da PUC-SP. Professor Visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A Globalização e seus efeitos – 3. Dignidade da Pessoa Humana – 4. Efetivação dos direitos fundamentais – 5. Refugiados e Imigrantes – 6. O Refugiado como titular de direitos fundamentais – 7. Refugiados não são inimigos e nem criminosos – 8. Tolerância e respeito às diferenças – 9. Conclusão – 10. Referências.

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo debater alguns fenômenos surgidos principalmente em virtude da globalização e da “aproximação” entre as nações. Esse fato é resultante de questões de ordem global, as quais os Estados possuem enorme dificuldade em lidar, especialmente o aumento do fluxo migratório de refugiados. Assim, houve uma transformação entre os modelos de políticas estatais, deixando de ser um Estado Social e tornando-se um Estado Penal. Além disso, cria-se um triste paradoxo, dotado de falácias e preconceitos de ordem social, cultural e religiosa, que muitas vezes afrontam a dignidade da pessoa humana em nome do direito à segurança.

PALAVRAS-CHAVE: Efetividade do Direito. Dignidade da Pessoa Humana. Limitações da Intervenção Estatal. Estado Democrático de Direito. Criminalização dos Refugiados.

ABSTRACT

This article aims to discuss some phenomena arising mainly due to globalization and “rapprochement” between nations. This fact is the result of global issues, that states have enormous difficulty dealing, particularly the increased flow of migrants and refugees. 2

Thus, there was a transformation of the state policy models, leaving to be a welfare state and becoming a criminal state. In addition, it creates a sad paradox, endowed with fallacies and prejudices of social, cultural and religious, that often confront the dignity of the human person on behalf of the right to security.

KEYWORDS: Effectiveness of law. Dignity of human person. Limitations of State intervention. Democratic state. Criminalization of Refugees

1. Introdução

A sociedade contemporânea apresenta várias características que exigiram dos legisladores e juristas uma preocupação mais intensa com relação aos ilícitos praticados, em especial, no âmbito econômico e financeiro.

O surgimento da criminalidade organizada obrigou o Estado a redimensionar suas intervenções, havendo a necessidade da tutela dos direitos individuais, bem como a proteção dos bens jurídicos difusos e coletivos, incluindo-se as atividades econômicas que passaram a ser globalizadas.

Este novo e surpreendente panorama, diante do avanço tecnológico e científico, exige do Estado novos instrumentos para poder tornar eficaz a intervenção, não correndo o risco de ser apenas um simbolismo.

A migração de milhões de pessoas representa uma realidade importante para a sociedade contemporânea e tem que ser sido tratado como um mero e novo fenômeno, talvez até passageiro, mas temos uma visão diferente do que tem sido propalado.

No sentido de uma intervenção mínima do Direito Penal e, portanto, do Direito Penal Econômico, há necessidade de um reconhecimento constitucional, decorrendo deste a aplicação, também, dos princípios que orientarão a aplicação do Direito Administrativo Sancionador. 3

A análise dos bens jurídicos levará à fixação da competência para a defesa dos mesmos, se no âmbito do Direito Penal, no sentido clássico, ou se o recurso a ser aplicado é o de outro ramo do Direito.

O Direito Penal nem sempre é a via adequada para a imposição de uma sanção, devendo ser encontrado um caminho que possua as características sancionadoras e, ao mesmo tempo, tenha a flexibilização suficiente para ser aplicada aos ilícitos econômicos praticados, podendo ser responsabilizada a pessoa jurídica.

Devemos estar alerta para o problema da criminalidade econômica que atingiu dimensões inimagináveis até bem pouco tempo, o que determinou ao sistema penal sua ineficácia para o controle desta criminalidade que ultrapassou os limites dos Estados nacionais, tornando-se um problema globalizado.

A União Europeia, que dia a dia se amplia com a adesão de novos países, não possui, como é sabido, um poder sancionador que possa atingir os Estados-membros, inclusive contrariando as normas vigentes nestes; os Estados-membros não têm a possibilidade de aprovar leis que contrariem os acordos comunitários, com a criminalização de condutas que são lícitas, em decorrência de tratados ou acordos.

Isto não impede que se desenvolva, entre os Estados partícipes da União Européia, estudos relacionados com um Direito Penal europeu, inclusive para a defesa de interesses comuns. Estes Estados estariam adotando medidas capazes de assegurar a proteção desses interesses comuns.

A partir do término da segunda guerra mundial, verificou-se um novo desenvolvimento da economia mundial, com a denominada globalização.

Nesse ponto, o Direito Penal, que sofria as restrições antagônicas aos princípios totalitários que caracterizaram a época anterior, viu-se em determinado momento, incapaz de enfrentar os novos desafios da complexidade social. Houve a necessidade de maior intervenção do Estado na sociedade, o que se deu por intermédio de um Direito Penal secundário.

Alguns princípios do Direito Penal foram aplicados num sistema sancionador de índole administrativa, mas punitivo, o que se denominou de Direito Administrativo Sancionador, ou, em Portugal, de Direito da mera ordenação social.

O Direito Penal e o próprio Direito Administrativo Sancionador sofrem questionamentos, no momento em que a sociedade se torna cada vez mais 4

imprevisível, com relação aos riscos que apresenta, ou até os novos riscos que cria, trazendo insegurança diante das novas questões a serem enfrentadas.

O problema maior está na constante ampliação dos poderes das empresas, em todo o mundo, tornando-se organizações internacionais, dificultando qualquer proteção dos interesses inerentes a cada Estado.

Portanto, há uma referência obrigatória, todas as vezes que se falar na sociedade atual, que é a sociedade de risco, onde se constata uma impotência dos órgãos administrativos para proteger os interesses dos cidadãos.

Na sociedade atual, segundo Jesús Maria Silva Sanchez1 , há prevalência do econômico sobre o político havendo, entretanto, uma descrença na possibilidade de proteção que o homem da rua espera, justamente, do Direito Penal.

O Direito Penal tradicional, contudo, não pode fazer frente a estes novos desafios, devendo recorrer a uma flexibilização, com o risco de não atender a todos os princípios que asseguram os direitos fundamentais constitucionais.

Fala-se em um novo Direito que possa sancionar, diferentemente do Direito Penal, que seria o Direito Administrativo Sancionador. Esta proposta se apresenta como uma fórmula de responsabilizar não só os indivíduos, mas, em especial, a pessoa jurídica e os órgãos das empresas, quando da prática de ilícitos contrários às normas vigentes.

Este ramo do Direito deve possuir um poder sancionador, o que deve decorrer, não mais e somente de um Direito Penal, já concretizado na dogmática de vários países, mas que decorra da Administração Pública.

O Direito Administrativo Sancionador terá por missão assegurar o estabelecimento de um sistema diferenciado que possa solucionar os problemas que surgirem, bem como superar as dificuldades teóricas que decorram da análise e interpretação dos crimes econômicos, perpetrados pelas organizações e pela pessoa jurídica.

Não se pode, entretanto, deixar de alertar que o Direito Administrativo Sancionador, que decorre da própria Constituição e do Direito Administrativo, possa prescindir do Direito Penal, pois este continua a representar seu papel, inclusive na sociedade de risco, onde se propugna por um Direito Penal do Risco, 5

para aqueles fatos praticados contra bens jurídicos difusos ou coletivos, mas fora da competência do denominado Direito Administrativo Sancionador.

O objetivo do presente trabalho é um estudo do Direito Penal Econômico na sociedade contemporânea, também denominada de sociedade de risco, que tem chamado a atenção da doutrina, no sentido de poder estabelecer uma forma de intervenção do Estado, na repressão da criminalidade organizada, no geral, de fundo econômico, bem como na proteção de bens jurídicos, diante dos problemas que surgem na atualidade.

A maior riqueza de uma universidade é seu capital cultural, que gera recursos inesgotáveis nos mais variados âmbitos. No estudo da internacionalização do espaço universitário, observamos que na medida em que há abertura para a entrada de alunos e professores estrangeiros, bem como para a saída de alunos e professores brasileiros, legitima-se a possibilidade da pesquisa e do conhecimento. Além disso, edifica-se o campo fértil para o intercâmbio entre as culturas, os idiomas, as legislações e tantos outros assuntos que fazem, em si mesmo, o próprio homem como o maior e melhor objeto de estudo que já se viu.

Nos últimos anos temos assistido a uma movimentação do fluxo de professores universitários em todo o mundo.

A partir da terceira década do século XX, as universidades americanas receberam pesquisadores de diversos países, em especial da Europa, em busca de melhores condições de trabalho, aprendizado e qualificação de modo geral. Os pesquisadores e estudiosos europeus, principalmente aqueles oriundos de locais que enfrentavam dificuldades econômicas e políticas, encontravam nas universidades norte americanas condições favoráveis para seu desenvolvimento acadêmico.

No momento atual, o Brasil vive situação semelhante ou, ao menos, parecida. É notório o número de estudantes e profissionais estrangeiros, com graduação e pós-graduação, que tem vindo e/ou desejam vir ao nosso país em busca de espaço para pesquisas, aperfeiçoamentos e, é claro, de entrada ou melhoria de colocação no mercado de trabalho.

A qualidade do ensino em geral, também é relacionada com a alta taxa de empregabilidade de seus egressos, ideia que consideramos controvertida, já que 6

as bases da instituição acadêmica não são voltadas apenas ao atendimento do mercado.

O enorme fluxo de estrangeiros já é uma realidade; se por um lado eleva ainda mais os índices de crescimento brasileiro, por outro traz a indagação acerca da competitividade que se acrescentará ao mercado de trabalho interno.

No que diz respeito à PUC/SP, nossa Universidade tem a internacionalização como um dos seus grandes diferenciais, preocupada em formar cidadãos e profissionais aptos para atuar em um mundo cada vez mais globalizado. Dados da Assessoria de Relações Institucionais Internacionais (AARI) indicam que temos promovido regularmente várias atividades internacionais, pesquisas em colaboração com instituições estrangeiras e intercâmbios de estudantes e professores.

Na atualidade, a PUC/SP mantem 111 convênios com instituições estrangeiras; existem 33 novas propostas de parceria em elaboração, todas prevendo também intercâmbio de estudantes. Segundo estimativa da ARII, no presente ano de 2012, o número de intercâmbios para estudantes deverá passar para mais de 80 IES em 40 países.

A entrada e abertura do nosso sistema acadêmico no âmbito internacional enseja uma verdadeira reflexão para o preparo dessa interlocução, impondo a existência de “uma via de mão dupla”, uma vez que inclui a relação entre muitos saberes.

Tendo como base que “Nenhum homem é uma ilha”, podemos refletir sob diferentes óticas. Assim, nenhum homem viverá ilhado se realmente se dispuser a não sê-lo e se tiver ao seu dispor uma oferta de conhecimentos acessíveis e convidativos o suficiente para retirá-lo da condição protegida e circunspecta a que ousamos chamar aqui de conhecimento.

A “usina de conhecimentos”, como pode ser denominada a universidade, também não é uma ilha; participa da enorme revolução que vem ocorrendo na área das comunicações, e consequentemente da circulação e apreensão da informação.

A abertura da Universidade para a troca e efetiva interlocução entre os que estudam e os que vivenciam a academia em seus mais variados eixos – discente e docente – trará maiores benefícios para a sociedade como um todo, para o alcance do ideal da dignidade humana e da consolidação de um mundo mais humano e justo. 7

O fluxo de imigrantes e de refugiados vem se multiplicando diuturnamente e em grande escala. Diversos meios de comunicação constantemente informam sobre a denominada crise dos refugiados, em especial a Europa, embora a realidade brasileira não seja muito diferente.

O debate acerca dos refugiados e dos imigrantes tem conquistado espaço na sociedade contemporânea, de modo a relacioná-lo indevidamente às questões policiais e de condutas irregulares, colocando-os numa situação perigosa em que são vistos como inimigos.

Considerando a receptividade e o acolhimento por parte dos Estados como característica fundamental para a efetividade da dignidade humana diante da crise migratória de refugiados que aflige a atualidade, o conceito de Nação necessita ser repensado e, de igual modo, o conceito de cidadania deve ser analisado com amplitude a fim de assegurar a efetividade dos direitos fundamentais.

Nesse contexto, os debates e reflexões devem ser aprofundados e pautados pelo princípio da dignidade humana. Busca-se, com o presente artigo, compreender os problemas surgidos em face da globalização mundial, debater a problemática atual dos imigrantes e refugiados, e (re)afirmar o postulado da dignidade humana.

A distinção da situação dos imigrantes e dos refugiados se faz necessária, e tem por escopo garantir os direitos de cada um em consonância com o princípio da igualdade.

Contudo, a globalização e o fluxo de informações cada vez mais dinâmico, fizeram com que as fronteiras entre os países fossem praticamente eliminadas e a aproximação entre os Estados muito mais constante.

As pessoas também se deslocam de um Estado para outro com muito mais facilidade e com maior agilidade; a intensificação do fenômeno migratório se apresenta como uma perturbação social e a figura do estrangeiro se torna a representação do problema.

O estrangeiro, historicamente, sempre foi visto como um “estranho”, em algumas situações como inimigo ou, ainda, na modernidade, como um “refugo humano”. 8

Atualmente, a perigosa concepção do “inimigo” retornou ao cenário mundial e está presente nos debates de política criminal no que diz respeito à crise dos refugiados, ainda que de forma velada. No entanto, é preciso alertar que o Direito Penal não é o instrumento adequado para regular a crise enfrentada pelos Estados.

O Direito dos refugiados e dos imigrantes deve guiar-se pelo aprendizado, pela receptividade, pela sapientia e iurisprudentia, e compreender que a efetividade da dignidade humana é dever de todos.

2. A Globalização e seus efeitos

Quase todas as justificativas para os problemas da sociedade contemporânea, com suas complexidades, são atribuídos ao fenômeno da globalização.

Esta característica das relações pessoais de comunicação indica a existência de um risco constante e também provoca inúmeros debates nos âmbitos filosófico e sociológico. Os reflexos destas controvérsias atingem, de forma direta, o direito e o direito penal.

O problema está em encontrar uma fórmula adequada para administrar os riscos decorrentes desta globalização, não se vislumbrando um instrumento eficaz para, pelo menos, prevenir-se os efeitos danosos do desenvolvimento tecnológico, científico e dos demais meios de comunicação, nestes se incluindo os negócios econômicos.

A sociedade globalizada, com sua característica de sociedade da comunicação, traz no seu bojo as transformações sociais até então não conhecidas, ou levadas em conta pelos diversos campos do conhecimento.

Os conflitos valorativos deixaram de ter um círculo limitado e levaram o Direito a deparar-se com conflitos sociais até então desconhecidos. 9

Os cidadãos demonstraram seus conflitos valorativos de interesse do direito penal, isto porque, começaram a sentir os efeitos danosos, e muitas vezes relevantes, de situações que fugiam à constante de uma relação comunicativa entre duas pessoas (crimes denominados comuns, roubo, estelionato, contra liberdade sexual), para uma comunicação onde o emissor e o receptor não são individualizados, mas se referem a uma organização, ou a várias pessoas. Temos como exemplo, o tráfico de entorpecentes, nacional e internacional; os crimes contra a saúde pública; os crimes contra o meio ambiente e os crimes contra a economia ou contra o consumidor.

A causalidade independe da vontade humana, mas vem aliada ao avanço tecnológico, de consequências desconhecidas, chegando-se a uma epistemologia do risco e, diante destas preocupações modernas, fala-se numa sociedade de risco, num direito penal de risco, demonstrando a angústia do homem moderno em retomar o domínio da natureza, mas esta já tem vida própria, regendo-se por regras independentes da vontade humana.2

2 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Bases para um modelo de imputação de responsabilidade penal de lãs personas jurídicas”, Navarra: Thomson, Aranzadi, 2003. p. 61.

3 COSTA, José de Faria. Direito Penal Econômico, Coimbra: Editora Quarteto, , 2003, págs. 13 e segs.

4 GUIDENS, Anthony. O mundo na era da globalização. Lisboa: Editorial Presença, 2000, p. 22.

A dificuldade em estabelecer-se uma autonomia científica a um novo ramo, ou ordem do direito penal é analisada, de forma clara, por José de Faria Costa, 3 que, após apontar os requisitos de uma nova disciplina e estabelecer o que denomina de “vertigem da especialização”.

O fenômeno da globalização determinou uma revolução com implicações na economia, na política, na tecnologia e na cultura.4 E não é apenas um fenômeno que se relaciona com grandes sistemas, como por exemplo a ordem financeira mundial. Ela se relaciona, também, com o indivíduo em seu interior, que influencia aspectos íntimos e pessoais de nossas vidas, inclusive o debate que ocorre 10

em diversas partes do planeta sobre os valores da família e de seus tradicionais sistemas que estão a sofrer uma transformação severa.

Todos estes aspectos tem influência no direito penal, pois a globalização é um fenômeno plural e complexo, conforme Manuel Castells5 onde “as atividades decisivas num âmbito de ação determinado (a economia, os meios de comunicação, a tecnologia, a gestão do ambiente e o crime organizado) funcionam como unidade de tempo real no conjunto do planeta”. Assim, esse fenômeno transpõe os limites territoriais, determinando uma nova ordem jurídica.

5 CASTELLS, Manuel: Para o Estado rede: globalização econômica e instituições políticas na era da informação.in, Sociedade e Estado em Transformação. São Paulo: UNESP, 2001, p. 149.

6 SILVA SANCHEZ, Jesús Maria. Expansão…cit. p. 72

A globalização atribui ao direito penal a responsabilidade por uma resposta uniforme, ou, pelo menos, harmônica, no sentido de evitar-se que a delinqüência transnacional se assente em paraísos jurídico-penais.6

A tarefa não é simples, ainda porque, por mais que se pretenda uma uniformização das legislações entre os Estados, as diferenças geram dificuldades, tanto nos aspectos da parte geral do direito penal, quanto nas tipificações daquelas condutas que devam ser evitadas e punidas no âmbito penal.

A constatação de que os institutos do direito penal não poderiam, com a rigidez sistêmica, ser aplicados à criminalidade econômica, característica, como foi dito, da globalização, optou-se pelas correntes funcionalistas, hoje dominante na dogmática-penal, através de um sistema aberto, que, mantendo um referencial axiológico, possibilita acompanhar as mudanças valorativas.

Um direito penal internacional, assim compreendida a definição de certos atos humanos como crimes em tratado coletivo, começa a produzir-se alguns anos depois da segunda grande guerra, com a convenção do genocídio. Os Estados se comprometem no tratado a capitular aquele crime, nas suas configurações diversas, em suas ordens jurídicas nacionais e a cominar-lhe penas coerentes com sua gravidade. A convenção especifica que, cometido por particulares ou por agentes do Estado, o genocídio nunca há de ser entendido como um crime político 11

___ possível sempre, assim, a extradição do agente ___ , e que o respectivo processo pode dar-se tanto em foro nacional competente quanto em jurisdição internacional reconhecida pelas partes.

Aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em dezembro de 1948 e vigente a partir de janeiro de 1951, a convenção do genocídio realizou de certo modo aquilo que os críticos do tribunal de Nuremberg haviam alguns anos antes entendido faltante. Não há crime, afirma-se há tanto tempo e em toda parte, sem lei anterior que o defina. Os genocidas da Alemanha nacional-socialista agiram na conformidade da singular ordem jurídica interna que se lhes impunha, e no plano externo, embora as leis da guerra então vigentes ___ as da Haia e sobretudo as de Genebra ___ tenham sido sistemática e assumidamente violadas 2, é certo que não preexistiam normas estritamente penais. Era imperativo, desse modo, que se produzisse um autêntico direito penal internacional para fundamentar a competência de jurisdições internacionais que o futuro trouxesse, não necessariamente em quadros de após-guerra. Ativismos nacionais

As jurisdições internacionais do século XX moldaram a imagem de uma justiça penal fundada em políticas de poder e exercitada apenas ao encontro de vencidos na guerra e outras categorias de caídos em desgraça. Isso não gerou, como é óbvio, nenhuma simpatia em torno dos que ocuparam desde 1945 e ocupam ainda hoje o banco dos réus. Mas um inevitável mal-estar resultou da consideração de que esses foros se ressentiram da falta de maior alcance, de maior generalidade, e de outras insuficiências resultantes do seu caráter temporário.

Outro fenômeno ocorreria no final do século XX a ilustrar os inconvenientes e as dificuldades da implementação do direito penal internacional de modo esparso e transitório, sem a segurança de um foro marcado pela permanência e pela universalidade. Esse fenômeno foi o ativismo de certos foros criminais domésticos que se dispuseram a exercer jurisdição sobre crimes ocorridos em território estrangeiro.

O ativismo do foro doméstico teve sua mais visível expressão numa série de processos instaurados por juízes criminais de primeira instância da Bélgica, em relação a crimes previstos em direito internacional contemporâneo, mas 12

sem que nenhuma circunstância, por mínima, vinculasse cada situação em exame ao foro belga. Um desses casos foi levado à Corte Internacional de Justiça, depois que um juiz de Bruxelas expediu um mandado de prisão contra um ministro de estado da República Democrática do Congo (sugestivamente, um país que havia sido no passado uma colônia belga…), por haver pronunciado um discurso que alegadamente incitara ao genocídio; e depois que o governo da Bélgica fez circular internacionalmente, pela via diplomática, esse mandado de prisão. Os denunciantes não se apresentaram como vítimas, nem entre as pretendidas vítimas havia alguém de nacionalidade belga.

No seu acórdão de 14 de fevereiro de 2002 6 a Corte se absteve de decidir sobre a questão da competência do foro belga (sobre a qual é certo, em vista dos votos individuais, que haveria divisão de opiniões), limitando-se a declarar a imunidade do pretendido réu à injunção daquele foro, dada sua qualidade de ministro das relações exteriores do Congo à época dos fatos. Em opinião individual anexa ao acórdão ponderei, em linhas gerais, o que segue.

A denominada sociedade de risco, termo em voga na dogmática do Direito Penal, com as idéias de globalização e de informação, tem aspectos sociológicos que influenciam a dogmática jurídico-penal. Existe uma expectativa social no sentido de que cabe ao Direito Penal dar a resposta eficaz a este tipo de criminalidade.7

7 SILVA SANCHEZ, Jesus Maria. A expansão do Direito Penal.trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p.75.

8 Ibidem.

A nova terminologia que se busca, sociedade de risco, direito penal do risco, e outras, enfrenta sérios problemas diante dos conceitos clássicos do direito penal, de modo que, num determinado momento, orientam-se no sentido de uma “demolição do edifício conceitual da teoria do delito, assim como o do constituído pelas garantias formais e materiais do direito penal.”8

A atividade econômica, nas últimas décadas, se desenvolveu nos amplos complexos internacionais que se formaram de maneira artificial, 13

determinando uma globalização da economia com a formação mundial de mercados homogêneos, que se impõem aos Estados, fugindo de seu controle político e da ordenação jurídica.9

9 GRACIA MARTIN, Luis. Prolegómenos para la luycha por la modernización y expansión del derecho penal y para la critica del discurso de resistencia. Valencia: Tiranr lo blanch, 2003, p. 90.

10 CAEIRO, Pedro. Perspectivas de formação de um direito penal na união européia. in, Direito Penal Econômico Europeu: Textos doutrinários. vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 522..

11 DANNECKER, Gerhard. Evolución del derecho penal y sancionador comunitario europeo. Trad. Carmem Bascón Granados. Barcelona : Marcial Pons, 2001. p. 64.

A internacionalização da economia faz surgir o problema da subordinação da atividade econômica a uma ordem jurídica comum. Neste sentido, tendo-se como exemplo a União Européia, verifica-se que, apesar da integração em outros setores administrativos e mesmo sociais, no âmbito do direito penal não se conseguiu, ainda, uma orientação uniforme.

Há uma incidência indireta do direito comunitário sobre o direito nacional, que é determinada pelo discurso jurídico-penal autônomo10. Existe, também, uma influência negativa e positiva dos efeitos penais do direito comunitário “que não devem ser encarados como elementos de um pretenso sistema penal comunitário em vias de lento desenvolvimento: eles consubstanciam, muito simplesmente, uma certa “comunitarização” do direito penal interno.”

No caso de conflito entre as normas do direito comunitário e o direito nacional cada um com seu âmbito de aplicação jurídica definido, não há uniformidade na solução dos mesmos, uma vez que o direito comunitário não contempla as formas de solução dos conflitos. De qualquer modo, as disposições comunitárias regulam os incidentes entre os Estados membros, e as disposições nacionais regulam as questões no interior de cada um dos Estados membros.11

Ressalte-se, desta forma, que na União Européia ainda não se encontrou uma fórmula para combater a criminalidade econômica e várias são as propostas, sendo a de um direito administrativo sancionador externo “que reprime 14

as infrações a uma certa ordenação da vida social imposta pela administração segundo critérios de oportunidade.12

12 CAIEIRO, Pedro. ob.cit.p. 531.

13 ZUNIGA RODRIGUEZ, Laura. Bases para um Modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas juridicas. Navarr: Thomson e Aranzadi, 2003, p.71.

Na União Européia, existe uma integração econômica e política que aproxima os Estados membros. A integração econômica supõe políticas comuns, mas não se consegue um acordo com relação à política criminal e muito menos com a uniformização das leis penais.

As fronteiras, ao mesmo tempo que se abrem para os cidadãos, servem de caminho para a delinqüência organizada que se aproveitam dos canais internacionais livres para mover-se. Desta forma, a criminalidade organizada, com sua estrutura de sociedade comercial, utiliza as possibilidades para movimentar capitais ilícitos, mercadorias ilícitas, aproveitando-se das lacunas da punibilidade.13

A delinquência contemporânea é internacionalizada e ligada à globalização da economia, não sendo, portanto um fenômeno social do tipo marginal, mas, como informa Silva Sanchez, a partir de “elementos de organização, transnacionalidade e poder econômico.”

Esta fórmula vem ganhando espaço cada vez maior, em especial porque, neste ramo de criminalidade adquire uma forma diferenciada por ser, no geral, uma organização permanente e estável, transnacional e com poder econômico acentuado. Trata-se de uma criminalidade organizada que tem a seu favor todo o avanço tecnológico e científico, podendo mudar o panorama das atividades em segundos, o que lhe confere atributos incontroláveis pelo direito penal clássico.

3. Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa humana é o reconhecimento constitucional dos 15

limites da esfera de intervenção do Estado na vida do cidadão e por essa razão os direitos fundamentais, no âmbito do poder do Estado, dela decorrem, determinando que a função judicial seja um fator relevante para conhecer-se o alcance real destes direitos.

A dignidade decorre da própria natureza humana, o ser humano deve ser sempre tratado de modo diferenciado em face de sua natureza racional. O seu respeito não é uma concessão ao Estado, mas nasce da própria soberania popular, ligando-se a própria noção de Estado Democrático de Direito.

Inexiste uma específica definição para a dignidade humana, porém, ela se manifesta em todas as pessoas, já que cada um, ao respeitar o outro, tem a visão do outro.

A dignidade humana existe em todos os indivíduos e impõe o respeito mútuo entre as pessoas, no ato da comunicação, e que se opõe a uma interferência indevida na vida privada pelo Estado. Tais direitos são inerentes, porque conhecidos pelas pessoas, não podendo, portanto, o Estado desconhecê-los. A este cabe, ainda, crias condições favoráveis para sua integral realização.

A dignidade humana está ligada a três premissas essenciais: a primeira refere-se ao homem, individualmente considerado, sua pessoalidade e os direitos a ela inerentes, chamados de direitos da personalidade; a segunda, relacionada à inserção do homem na sociedade, atribuindo-lhe a condição de cidadão e seus desdobramentos; a terceira, ligada à questão econômica, reconhecendo a necessidade de promoção dos meios para a subsistência do indivíduo.

Jorge Miranda pontua “Característica essencial da pessoa – como sujeito, e não como objecto, coisa ou instrumento – a dignidade é um princípio que coenvolve todos os princípios relativos aos direitos e também aos deveres das pessoas e à posição do Estado perante elas. Princípio axiológico fundamental e limite transcendente do poder constituinte, dir-se-ia mesmo um metaprincípio14.”

14 MIRANDA, Jorge. A Dignidade da Pessoa Humana e a Unidade Valorativa do Sistema de Direitos Fundamentais, in Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008, pág. 170.

Ingo Wolfgang Sarlet salienta que “dignidade é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que faz merecedor do mesmo respeito e consideração 16

por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa, tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existências mínimas para uma vida em comunhão com os demais seres humanos15.”

15 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição, 6ª Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, pág. 63.

16 CANOTILHO, José Joaquim Gomes e Moreira, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª Ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1993, pág. 58/59.

17 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2000, pág. 39.

A dignidade da pessoa humana fundamenta e confere unidade não apenas aos direitos fundamentais – desde os direitos pessoais (direito à vida, à integridade física e moral etc.), até os direitos sociais (direito ao trabalho, à saúde, à habitação), passando pelos direitos dos trabalhadores (direito à segurança no emprego, liberdade sindical etc.) – mas também à organização econômica (princípio da igualdade da riqueza e dos rendimentos)16.

Essa vinculação ao sistema de direitos fundamentais se justifica na medida em que não é possível conceber dignidade sem o mínimo imprescindível ao pleno desenvolvimento da personalidade humana.

Os direitos fundamentais, por sua vez, constituem “o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana17”.

A Constituição da República de 1988, em seu artigo 6º, direitos sociais receberam tratamento constitucional, que relaciona os postulados indispensáveis para assegurar a condição de digno aos seus cidadãos: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, maternidade e infância e assistências aos desamparados.

4. Efetivação dos direitos fundamentais 17

Apesar de uma produção legislativa em larga escala, não diminuiu a criminalidade dita moderna; mencionamos, à guisa de exemplo: tráfico de drogas (lei 11.343, de 23 de agosto de 2006) e que considerou este como assemelhado a crime hediondo (lei 8.072, de 25/7/1990), Código de Proteção e Defesa do Consumidor (lei 8.709, de 11/9/1990); licitações e contratos administrativos e tutela judicial (lei 8.666, de 21/6/1993), prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica (lei 8.884, de 11/6/1994); organizações criminosas (lei 9.034, de 3/5/1995); crimes ambientais (lei 9.605, de 12/2/1998), e crimes de “lavagem de dinheiro” ou ocultação de bens, direitos e valores (lei 9.613, de 3/3/1998), entre outras.18

18 SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, pág. 136.

19 GONÇALVES, Hebe S. Infância e violência no Brasil. Rio de Janeiro: Nau, 2003.

20 Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 5º – “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

Na atualidade a temática da violência é frequentemente discutida sob o viés do relativismo cultural e, como explicita Hebe S. Gonçalves19 através de escalas de valor que se inscrevem no formalismo jurídico e na consciência do homem comum.

A Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo 5º, caput20, contempla os denominados direitos e garantias fundamentais, ou seja, aqueles inerentes à dignidade da pessoa humana, entre eles, o direito à vida, direito à igualdade, direito à liberdade, direito à propriedade e o direito à segurança.

No entanto, é necessário pontuar uma distinção trazida por José Afonso da Silva ao citar Rui Barbosa, referente às disposições meramente declaratórias que se caracterizam por conter direitos positivados na Carta Política e as disposições assecuratórias que têm por objeto garantias limitar o poder, como forma de efetivar os direitos constitucionalmente consagrados (SILVA, 2007).

Ademais, verifica-se que o legislador constitucional tutelou como titulares dos direitos fundamentais, os brasileiros e os estrangeiros residentes no país. Portanto, vale salientar que a República Federativa do Brasil é fundada no respeito à Dignidade da 18

Pessoa Humana, e tratando-se de estrangeiros, imigrantes e refugiados, por mais que não possuam residência fixa no país, são titulares de direitos e obrigações.

Portanto, o Estado deve fornecer aos imigrantes e refugiados instrumentos que efetivem os direitos fundamentais positivados na Carta Política de 1988, para que, mesmo que por período transitório, possam viver de forma digna.

Nessa esteira, a Ciência Política e a Teoria Geral do Direito conceituam a cidadania como algo que é inerente à nacionalidade do cidadão, pois este deve gozar dos seus direitos políticos, desde que esteja quite com suas obrigações para com o Estado (BASTOS, 1999).

Entretanto, existem autores que conceituam a cidadania como algo inerente a formação de um Estado Democrático de Direito, tal qual os axiomas de liberdade e igualdade, os quais foram conquistados ao passar dos anos com Declarações de Direitos em âmbito universal, demonstrando que ao se reconhecer os direitos civis e sociais, houve a ampliação do conceito de cidadania (SILVA, 2009).

Assim, independentemente da concepção adotada ao termo, a cidadania apresenta-se como instrumento necessário para a efetivação dos direitos fundamentais de imigrantes e refugiados, em âmbito nacional e internacional.

No que diz respeito à titularidade de direitos fundamentais, é necessária uma análise conjunta com o princípio da universalidade, que, apesar da proximidade com o princípio da igualdade, com este não se confunde (MIRANDA, 2005).

Indica o princípio da universalidade que todas as pessoas, pelo simples fato de serem pessoas, são titulares de direitos fundamentais. Não significa dizer que distinções não possam ser consideradas, inclusive, por força do próprio princípio da igualdade (SARLET, 2012).

Existe, portanto, a possibilidade de alargar ou restringir a universalidade pela atuação e efetivação judicial dos direitos (CANOTILHO, 2003), desde que respeitado o núcleo essencial de direitos fundamentais – intangíveis independentemente de qualquer discricionariedade. 19

Algumas distinções entre o nacional e o estrangeiro são observadas no tocante à cidadania e à nacionalidade, uma vez que a nacionalidade configura vínculo político e pessoal entre o indivíduo e o Estado, havendo uma integração com a comunidade política (MENDES, 2007).

Todavia, embora existam direitos reservados ao nacional e excepcionados ao estrangeiro, conforme José Joaquim Gomes Canotilho, a base antropológica dos direitos do homem permite ao estrangeiro, inclusive não residente, ser titular de direitos fundamentais, como forma de efetivação destes direitos e concretização da Justiça.

Portanto, ainda que não seja concebida a titularidade de todos os direitos inerentes aos nacionais, é assegurado ao estrangeiro – seja imigrante, seja refugiado – a titularidade dos direitos fundamentais, pautados no metaprincípio da dignidade humana e nos princípios da igualdade e da universalidade.

Nesse sentido, adverte-se que eventual ilegalidade na permanência do imigrante ou refugiado em país diverso de sua nacionalidade, por si só não afasta a titularidade de direitos fundamentais (SARLET, 2012), embora não afaste eventuais sanções em face das condutas praticadas, desde que respeitado o devido processo legal.

5. Refugiados e Imigrantes

Inicialmente, é necessário enfatizar que tanto o imigrante quanto o refugiado são pessoas, ou seja, são seres humanos e, como tais, gozam da dignidade humana.

Assim, a dignidade da pessoa humana se apresenta como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e implica em liberdade, igualdade e justiça, de modo que as pessoas devem agir umas para com as outras em espírito de fraternidade (SILVA, 2009).

O ser humano deve ser sempre tratado de modo especial, tendo em vista a sua racionalidade. O seu respeito não é uma concessão do Estado, mas nasce da própria soberania popular, ligando-se à própria noção de Estado Democrático de Direito (SILVA, 2009, p. 227). 20

Dentro desse contexto, isto é, inserido nas ideias daquilo que a dignidade humana representa, pode-se, então, refletir a respeito da efetividade da dignidade humana dos imigrantes e dos refugiados na atualidade.

Para isso, cumpre mencionar que imigrantes e refugiados não se confundem.

Segundo o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados21 (ACNUR), é necessário utilizar o termo correto, isto é, “refugiados” e “imigrantes” não podem ser confundidos, sob pena de conferir tratamentos iguais para pessoas em situações diferentes22.

21 De acordo com a cartilha do ACNUR disponível em www. acnur.org.br, “A agência da ONU para Refugiados (ACNUR) foi criada em dezembro de 1950, por resolução da Assembleia Geral da ONU. Iniciou suas atividades em janeiro de 195, com mandato inicial de três anos para reassentar refugiados europeus que estavam sem lar após a Segunda Guerra Mundial. Seu trabalho tinha como base a Convenção de 1951 da ONU sobre Refugiados. Em 1955, a Assembleia Geral ampliou o mandato do ACNUR, designando-o como responsável pela proteção e assistência dos apátridas em todo o mundo. Em 2003, foi abolida a cláusula que obrigava a renovação do mandato do ACNUR a cada triênio”.

22 Disponível em: http://www.acnur.org/t3/português/, acesso em 09.03.2016.

23 Os principais documentos internacionais sobre os direitos dos refugiados são a Convenção da ONU de 1951 e seu Protocolo de 1967, a Convenção da Organização da Unidade Africana e a Declaração de Cartagena de 1984.

De acordo com o ACNUR, os refugiados são pessoas que escaparam de conflitos armados ou perseguições, sendo sua situação perigosa e, por conta disso, têm a necessidade de cruzar as fronteiras internacionais em busca de segurança nos países mais próximos, com objetivo claro de serem reconhecidos como refugiados.

Uma vez reconhecidos internacionalmente como refugiados, eles terão acesso à assistência dos Estados, do próprio ACNUR e de outras organizações que trabalham em prol dos refugiados23.

A atenção aos refugiados tem como princípios norteadores, a proteção contra a devolução, o acesso ao asilo e medidas que assegurem os direitos humanos de modo a permitir a vida em condições dignas, com o objetivo de que seja possível encontrar uma solução de longo prazo e não apenas algo paliativo.

No Brasil, a Lei nº 9.474, de 22 de julho de 1997 definiu mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951 da ONU. Segundo o mencionado diploma legal, será reconhecido como refugiado todo indivíduo que: 21

I – devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;

II – não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;

III – devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.

Além disso, a Lei nº 9.474, de 22 de julho de 1997 também trata de outros temas importantes relacionados aos refugiados, tais como “da condição jurídica de refugiado”, “do ingresso no território nacional e do pedido de refúgio”, “do processo de refúgio”, dentre outros assuntos relacionados com a matéria.

Assim, para os refugiados aplica-se as normas de refúgio (nacionais e internacionais), principalmente porque não devem retornar aos seus países de origem. Aliás, o parágrafo 1º, artigo 7º , estabelece que “em hipótese alguma será efetuada sua deportação [do refugiado] para fronteira do território em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, em virtude de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política”.

A proibição de retorno dos refugiados aos países de origem impõe aos Estados receptores o dever de não devolução, sob pena de violação da dignidade humana.

No que se refere aos imigrantes, a situação é bem diferente. Os imigrantes deslocam-se espontaneamente com o objetivo de melhorar as condições de vida, em busca de melhores condições de trabalho, de educação, entre outros direitos sociais.

A distinção entre imigrantes e refugiados é importante, pois, os governos tratam os imigrantes de acordo com sua própria legislação e procedimentos em matéria de imigração. 22

No Brasil, o Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815 de 1980) que define a situação jurídica do estrangeiro e cria o Conselho Nacional de Imigração é a Lei que trata da matéria referente aos imigrantes ao dispor sobre deportação, extradição, expulsão, dentre outros temas relevantes.

A distinção entre os imigrantes e os refugiados é de extrema importância. Enquanto os primeiros, em regra, podem ser deportados pela sua situação irregular, os segundos, por sua situação pura e simples de refugiados não podem ser encaminhados novamente ao país de origem, sob pena de violação da dignidade humana.

Desta maneira, segundo o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados, confundir os termos “refugiados” e “imigrantes” pode ocasionar consequências graves na vida dos refugiados. Confundi-los desvia as leis específicas e as garantias que são asseguradas aos refugiados, sendo certo que eles realmente necessitam de proteção24.

24 Refugiado ou Migrante? O ACNUR incentiva a usar o termo correto. Disponível em http://www.acnur.org/t3/portugues.

Contudo, dentre as recentes movimentações de pessoas que estão fugindo dos países árabes e africanos em direção à Europa, estão presentes tanto imigrantes quanto refugiados.

A situação de refugiado confere possibilidades que o imigrante não possui, principalmente a de não ser deportado. O tratamento conferido a eles deve respeitar o conteúdo do princípio da igualdade.

Assim, as recentes ondas migratórias dirigidas ao continente Europeu apontam desafios para os quais ainda não existem respostas. A principal indagação é como distinguir na prática, os imigrantes dos refugiados para que se possa conferir a estes o direito de não serem devolvidos aos seus países de origem? Como saber se efetivamente trata-se de alguém almejando, espontaneamente, melhores condições de vida ou de uma pessoa que está a fugir de perseguições?

A questão não tem, ainda, uma resposta. Cada caso deverá ser tratado individualmente pelos países receptores.

Contudo, uma afirmação já é possível fazer: a efetividade dos direitos fundamentais deverá ser observada em ambos os casos, pois, sejam imigrantes, sejam 23

refugiados, todos são seres humanos e gozam, portanto, do metaprincípio dignidade humana que abarca todos os direitos assegurados ao homem.

6. O Refugiado como titular de direitos fundamentais

Sabemos que a cidadania e os direitos humanos não são apenas ideias de efeitos legais ou sociais, mas doutrina de consequências cosmológicas, importando na possibilidade de um mundo melhor.

A partir disso, nos dias atuais, em plena ebulição da sociedade de informação, questões sobre cidadania e direitos humanos passam a ter conceitos muito mais amplos diante de um mundo globalizado, onde a miscigenação cultural e social, os avanços tecnológicos, a economia de mercado e, até mesmo, a defesa do meio ambiente em benefício das futuras gerações e até mesmo a criminalidade organizada, contribuem para tornar porosas as fronteiras físicas das Nações.

Exemplo disso são o Google e o Facebook, territórios virtuais sem fronteiras e com um número de usuários – permita dizer: povo – maior do que a população de qualquer outra nação no mundo, onde a comunicação é o meio para a informação, o conhecimento, a busca e efetivação de direitos. Os reflexos dessa nova ordem global são desterritorialização e transculturação, onde o ser humano, mesmo sem sair de casa, passa a ser um cidadão do mundo. Exemplo disso pôde ser visto com as ondas de protestos no mundo árabe – em especial Tunísia, Egito e Líbia – , onde o Facebook foi a janela para que muitos jovens gritassem para todos os continentes que queriam mais direitos e liberdades e não estavam contentes com os governos de seus respectivos países.

Não há dúvidas que a queda do Muro de Berlim e a ruína da União Soviética fomentaram esse atual estado de coisas, sobretudo porque curou o mundo de uma paranoia bipolar que regia as relações internacionais, vencendo barreiras que impediam o debate entre as culturas e a busca da garantia dos direitos humanos, como condição para a 24

convivência coletiva.

Diante desses acontecimentos políticos do final da década de 1980 e início de 1990, os direitos humanos e a cidadania não podem mais ser entendidos a partir de um conceito de Nação e nacionalidade, de um povo ligado a um território, mas sim sob o aspecto cosmopolita, de uma efetiva participação de todos, atuando em favor do bem comum, isto é, de todas as pessoas, sejam elas crianças e adolescentes, mulheres, negros, homossexuais, idosos, índios, portadores de deficiência, policiais, presos, estrangeiros, populações de fronteira, migrantes, refugiados, os que têm acesso à riqueza e os despossuídos.

Nesse passo, a dignidade da pessoa humana, elemento inato aos homens, e que implica liberdade, igualdade e justiça, constituindo o fundamento da organização sócio-política contemporânea de qualquer Estado que pretenda o status de democrático, torna-se o elo entre globalização, cidadania e direitos humanos, pois, como dito, a proteção à dignidade humana não é dever de uma ou outra nação, mas sim de toda a comunidade internacional, verdadeiro postulado universal, na busca de um mundo melhor.

Eduardo C. B. Bittar25 assinala que o respeito às diferenças, seja de que natureza for, é um dos legados do conceito de dignidade da pessoa humana na pós-modernidade, “projetando-se para fora do território do Estado, para se alcançar o plano das relações entre os povos, passa por um profundo respeito da diferença, bem como pela afirmação da multiculturalidade e da relatividade das concepções de dignidade”. Só há dignidade, portanto, quando a própria condição humana é entendida, compreendida e respeitada, em suas diversas dimensões

25 Bittar, Eduardo C. B., Hermenêutica e Constituição: A Dignidade da pessoa humana como legado à pós-modernidade. In Dignidade da Pessoa Humana – fundamentos e critérios interpretativos. Organizadores: Agassis Almeida Filho e Plínio Melgaré. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 263-264.

O Direito, ciência que em última análise tem as relações humanas como objeto, evidentemente, é afetado pelos efeitos da globalização e tenta, em menor ou maior velocidade, acompanhá-los.

Contudo, se o nascimento de direitos advém das 25

lutas sociais, não restam dúvidas que a humanidade, muitas vezes se vê constrangida a confirmá-los.

Assim foi, por exemplo, após a 2ª Grande Guerra, onde, abalada com a barbárie, com a banalização do mal assim personificado na figura de Adolf Hitler, a humanidade bradou a Declaração Universal dos Direitos do Homem, isto em 1948, um estalo de dedos em termos de história.

Por conta da 2ª Guerra Mundial também foi possível a experiência de um Tribunal Internacional, onde foi colocada a questão de que mais do que leis internas de um país ou normas de tratados internacionais, há um Direito Superior da Humanidade,26 justamente os Direitos Humanos, que se sobrepõem àquelas quando violados, ultrapassando fronteiras de jurisdição.

26 Expressão feliz trazida pelo aluno Dirceu Augusto da Câmara Valle, orientando no curso de Doutorado da PUC/SP, doravante empregada em sala de aula para conceituar que acima de qualquer regramento interno existem direitos inalienáveis de qualquer ser humano por simplesmente serem humanos.

27 Um dos discursos mais famosos do século XX. Proferido em 1964 durante o julgamento que o condenou à prisão perpétua, In Figueiredo, Carlos. 100 Discursos Históricos. 5ª ed., Belo Horizonte: Leitura, 2002, p. 406/409.

28 Palestra proferida em 25 de agosto de 2010.

O mesmo ocorreu com a vergonha do apartheid, onde a humanidade teve que ouvir de Nelson Mandela que não queria um mundo dominado por brancos ou negros, mas sim uma sociedade democrática e livre em que todas as pessoas possam viver juntas, em harmonia e com oportunidades iguais27.

Em visita à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, o professor José Francisco de Faria Costa, catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, proferiu palestra sobre “Globalização e Direito Penal”28, tocando em temas de interesse não só da comunidade jurídica, mas da sociedade em geral.

Em linhas gerais, considerou algumas obviedades que precisam ser ditas e reditas, começando pela observação de que embora existam diversas realidades ao redor do mundo é preciso que todos os países respeitem um mínimo ético no que toca aos direitos humanos. Afinal, todas as pessoas, conquanto diferentes biológica e culturalmente, merecem 26

idêntico respeito, criadas que foram à imagem e semelhança de Deus, não havendo multiculturalismo que autorize apedrejar acusadas de adultério no Irã, trancafiar intelectuais por “crimes” de opinião em Cuba ou amputar clitóris de mulheres em nações africanas.

Daí as ponderações do expositor e dos que com ele deveriam ter debatido – mas que acabaram concordando em gênero, número e grau – de que, desrespeitadas garantias mínimas de uma pessoa em qualquer lugar que seja, atacada a humanidade. Essa é a solidariedade que dá norte aos homens e mulheres de boa vontade independentemente de religião, cor da pele ou bandeira que tenham nascido. Esse é o ubuntu retratado no filme “Em minha terra”29 – baseado em um livro da escritora africana Antjie Krog – que conta passagens da história da África do Sul após a queda do apharteid e a transição para a democracia.

29 In my country. 2005, Diretor: John Boorman. Estúdio e Distribuição Columbia. Origem: Reino Unido, Irlanda e Africa do Sul.

30 Jornal O Estado de São Paulo, p. A30, 20 de novembro de 2010.

Aliás, ubuntu, um conceito local do sentimento do que vem ou não a ser justo, significa uma justiça de paz e compaixão, baseada na percepção do mundo como um todo único de que todas as pessoas fazem parte.

E em passagem fantástica do filme, um velho sofrido, caseiro da protagonista, citando Nelson Mandella, explica a um jornalista o conceito desse sentimento:

– Somos todos ligados, parte um do outro. Quando me machuca, fere também você. Fere todos neste mundo. Fere a si próprio também.

Inadmissível, pois, estabelecimento de relações sob qualquer pretexto com aqueles que olvidam que o respeito aos direitos humanos é o mínimo ético que se espera de qualquer povo.

Por essa e mais outras que sem razão Nelson Jobim, Ministro da Defesa, ao considerar que o “Ocidente não tem direito de impor valores”, fala usada para justificar que não cabe ao Brasil se meter no apedrejamento de Sakineh Mohammadi Ashtiani no Irã.30 27

Não por outra razão que Montesquieu,31 em um de seus opúsculos, considerou: “Se eu soubesse de algo que fosse útil a mim, mas prejudicial à minha família, eu o rejeitaria de meu espírito. Se soubesse de algo útil à minha família, mas não à minha pátria, procuraria esquecê-lo. Se soubesse de algo útil à minha pátria, mas prejudicial à Europa, ou então útil à Europa, mas prejudicial ao gênero humano, consideraria isto como um crime”.

31 Apud Comparato, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, São Paulo: Saraiva, 6ª edição, 2008, p. 40-41.

32 Kant, Immanuel. A Paz Perpétua – Um projeto para hoje, J. Guinsburg, org., São Paulo: Perspectiva, 2004, p. 54.

33 Jornal O Estado de São Paulo, p. A18, 21 de novembro de 2010.

Ou, ainda, Kant32 ao afirmar que “a violação dos direitos em um só lugar da Terra é sentida em todos os outros”.

Recentemente, os noticiários trouxeram que nos EUA há uma nova Ku Klux Klan – e o alvo principal não são mais os negros, mas sim os latinos – torturando e matando um grupo chamado “Minuteman” os mexicanos que tentam cruzar a fronteira33, como que confirmando que o mundo está em constante construção e desconstrução, alerta que se faz para mostrar a necessidade que devemos viver em constante estado de atenção.

O desafio permanece, pois hoje, com a globalização, há de se reconhecer que o homem é coisa sagrada para o homem, homo res homini sacra, de modo que não há mais como fechar os olhos para o que ocorre em outros lugares do mundo, somente porque em outros territórios, com abusos praticados em outras línguas, pois, aí sim, entramos na ética de que o homem é o lobo do próprio homem.

A soberania das nações não é mais absoluta, deve encontrar limites no soberano Direitos Humanos, mas para isso, é necessário que cada ser humano compreenda que tem em cada homem, na verdade, seu igual. 28

7. REFUGIADOS NÃO SÃO INIMIGOS E NEM CRIMINOSOS

Discorrer sobre os problemas atuais dos refugiados não é possível sem um recorte histórico sobre a relação “sociedade versus inimigo”.

Partimos, então, da análise da relação social em tribos primitivas, período anterior à existência das concepções de Estado e religião, mas que já apresentavam restrições e sanções para determinados comportamentos em sociedade.

A existência de tabus em tribos primitivas pode ser comparada às proibições religiosas e morais que temos hoje, específicas de cada sociedade.

Contudo, as restrições do tabu são distintas das proibições religiosas ou morais, pois não se baseiam em nenhuma ordem divina, não têm fundamento em nenhum sistema social ou moral, e são de origem desconhecida, mas pode-se dizer que se impõem por sua própria conta (FREUD, 1999).

Apesar das peculiaridades, os tabus se apresentam como um código de leis em tribos primitivas e sua violação deveria ser sucedida por rituais de expiação e penitência, como forma de purificação.

Acreditava-se que se um membro da tribo violasse algum tabu, tornar-se-ia impuro de tal modo que sua impureza poderia contaminar aqueles a sua volta e, portanto, seria necessária a purificação corporal e espiritual do indivíduo. A penitência era determinada por um conselho de anciãos e, além de um meio de purificação, pode ser vista aqui também como punição, pois geralmente se dava pelo isolamento temporário ou permanente, entre outras formas.

Sigmund Freud concluiu que a expiação é um fator mais fundamental que a própria purificação; o castigo a que o “impuro” é submetido tem mais importância que o próprio resultado alcançado com a punição, sendo indiferente se a ação será realmente benéfica ou não para a tribo. É o desejo primitivo de punição, em virtude da violação de uma regra, que prevalece.

Avançando para o período do colonialismo e neocolonialismo, onde verificamos a existência de conceitos de Estado e religiões, nos defrontamos com a construção do conceito social e jurídico do inimigo (ZAFFARONI, 2012). 29

Nesse momento, o Estado vai além dos tabus com suas proibições, que atingem não apenas questões morais, mas também questões que envolvem política criminal.

Constrói-se a figura do hostis judicatus, o inimigo político, cujos comportamentos naquela época eram considerados indesejáveis aos olhos do Estado. Assim, além dos autores de delitos graves, criminalizava-se aqueles que não se encaixavam aos padrões sociais da comunidade, que não aceitavam as imposições políticas e religiosas – ainda que algumas de maneira justificada, injustas – pois eram vistos como estranhos pelo Estado e por aqueles de bons comportamentos e bons costumes.

Com a expansão territorial das Nações surge o hostis alienigena – o estrangeiro. Notadamente, parte-se do pressuposto que aquele que vem de uma origem diferente, certamente terá uma cultura política, moral ou religiosa diversa. Logo, por não se encaixar nos padrões propostos por essa nova sociedade, é considerado um estranho e, assim, elege-se o estrangeiro como inimigo.

Os indesejáveis que desafiavam a ordem vertical ou se distinguiam dos demais cidadãos conformados e exemplares aos olhos da sociedade, sejam os hostis judicatus ou os hostis alienigenas, eram punidos exemplarmente como tentativa de “domesticação”. Caso o Estado não obtivesse êxito em domesticá-los, então deveriam ser neutralizados.

A mesma concepção de inimigo nesse período, ressalvadas as especificidades políticas e sociais que se modificam de acordo com cada época, permanece em nossas sociedades contemporâneas. Tal fato demonstra que, independentemente do momento histórico, o Estado sempre utiliza-se de um preconceito que impõe medo – pois é impossível construir um inimigo sem o medo (BATISTA, 2004) – para apontar um grupo como inimigo responsável pelos problemas do próprio Estado e da sociedade.

Verdade é que, tanto antigamente como ainda hoje, os hostis não se declaram como tal. O status de inimigo é sempre declarado pelo Estado. Trata-se de uma declaração subjetiva alimentada pelo preconceito, pelo medo e pela incerteza das ações dos indivíduos – em regra, os oprimidos, aos quais o braço da Justiça nem sempre alcança – com maiores descontentamentos com a ordem vigente.

O tempo passou e a sociedade evoluiu. Contudo, algumas velhas premissas incrustadas no corpo social se mantém. A eleição de um inimigo público como tentativa de justificar os problemas existentes é um hábito que continua, seja em razão de 30

posicionamentos políticos adotados, seja em virtude de uma cultura de terror exposta diariamente nos meios de comunicação.

De fato, o hostis, o inimigo ou o estranho nunca desapareceu das vistas do poder punitivo, que poucas vezes o reconheceu abertamente.

Vivemos as consequências da Globalização: fronteiras eliminadas pela tecnologia permitem uma avalanche de informações que aproximam de um lado e causam sentimento de exclusão e desespero do outro, em um assustador espetáculo de riqueza e destruição.

Zygmunt Bauman analisa os refugiados como produto de uma contínua modernização, de processos modernos de construção da ordem e do progresso econômico que provocaram o que foi denominado de “refugo humano”.

Os Estados em seus próprios processos de expansão econômica e política buscaram explorar e colonizar outros povos sem olhar para o futuro, sem pensar nas ruínas que o capitalismo produziria longe de suas vistas.

Os refugiados são vistos pelos Estados como os deslocados personificados, deslocados em toda parte do globo, exceto em seus lugares de origem que não aparecem em qualquer dos mapas utilizados pelas pessoas comuns em suas viagens (BAUMAN, 2005) .

Essa transformação global também atingiu os Estados, que em certos aspectos passaram do modelo denominado “Estado Social” para um “Estado Penal”, tipicamente excludente (YOUNG, 2002), voltado para a justiça criminal e ao controle do crime (GARLAND, 2008), como se as leis penais fossem a solução de todos os males da sociedade.

No mesmo sentido, Loïc Wacquant observa uma redefinição da missão do Estado, que reduz seu papel social à amplitude e extensão de sua intervenção penal (WACQUANT, 2001). 31

O direito penal somente poderá ser instrumento do Estado, desde que observado o princípio da intervenção mínima, isto é, somente haverá intervenção penal quando não houver outro meio para tal. A função que o direito penal deve exercer no Estado de Direito é a proteção exclusiva de bens jurídicos essenciais à convivência pacífica, ou seja, a utima ratio.

O princípio da intervenção mínima deve ser visto como uma recomendação político-criminal (BATISTA, 1996), direcionada tanto ao Poder Legislativo, ao incriminar ou não determinadas condutas, quanto pelo Poder Judiciário, no momento de aplicação da lei.

Assim, o direito penal é a ultima ratio do ordenamento jurídico, uma vez que a intervenção penal somente se justifica nas situações em que o Estado, previamente, tenha esgotado as possibilidades não penais – inclusive no que diz respeito às políticas públicas de cultura, saúde e educação, por exemplo – para a efetivação da tutela jurídica (ESPINAR, 1991).

Diante dos conflitos atuais na Europa, criou-se na figura do refugiado a aparência de um inimigo que, alimentada pelo preconceito e pela desinformação, aterroriza e causa insegurança por suas diferenças culturais e, especialmente, religiosas.

O indivíduo desenvolve a sua personalidade por meio da sua cultura, portanto, o respeito às diferenças individuais implica um respeito às diferenças culturais (VALDÉS, 2008).

A política de repressão à imigração, ainda que inconscientemente, estigmatiza a condição do estrangeiro. Os discursos políticos propalados na mídia e a prática legislativa de policialização no procedimento de entrada de imigrantes e refugiados, relacionam o estrangeiro com o criminoso e induzem ao pensamento de que imigração é crime, uma vez que até mesmo os refugiados estão sujeitos a serem presos e deportados para seus países de origem.

Esse estigma, consagrado com a ajuda da mídia, pode ser identificado pela conotação de ilegalidade intrínseca aos estrangeiros. Observa-se que a nacionalidade, 32

sempre que estrangeira, é motivo de destaque nas reportagens de jornais e nos noticiários de televisão, mesmo quando a informação não tem relação com o crime (LOPES, 2009).

Assim, equivocadamente, vincula-se à imagem do terrorismo – inimigo número 1 da Europa – a situação dos refugiados. Ignora-se a necessária distinção das concepções de estrangeiro, imigrante e refugiado, e passa a tratar como verdade absoluta o fato de que todo terrorista é estrangeiro e, portanto, todo refugiado é um potencial terrorista.

No Brasil, a situação não é tão diferente. O Projeto de Lei n. 236/2012, do Senado Federal busca criminalizar o estrangeiro que omite informação ou faz declaração falsa para manter-se na condição de refugiado, bem como aquele que auxilia a entrada ou permanência de refugiados fornecendo informações falsas. Claramente, o tratamento oferecido aos refugiados é o mesmo tratamento de imigrantes em condição irregular.

Descuida-se do fato de que a concessão do status de refugiado, pela via administrativa, é um processo jurídico burocrático e lento, o que impossibilita a espera da análise do pedido de refúgio, uma vez que não lhes estão presentes as condições mínimas de uma vida digna (SILVA, 2009), consequência de graves violações de direitos humanos e civis.

A situação agrava-se pelo fato de que muitos desconhecem o próprio Estatuto dos Refugiados e os meios de acesso ao pedido de concessão de refúgio. Ademais, como esperar que um refugiado com problemas graves de saúde procure um hospital para ser atendido? Uma vez que as chances de sobrevivência são maiores em um país que não enfrenta as tragédias da guerra, não há motivos para procurar atendimento hospitalar e correr o risco de uma possível comunicação da situação irregular às autoridades, em especial policiais.

Portanto, o tratamento oferecido pelo Direito Penal está longe de ser o instrumento adequado para tutelar a situação dos refugiados e representa um claro retrocesso ao espírito de proteção dos direitos humanos e dos refugiados. Mostra-se contrário às recomendações internacionais para não aplicar sanções penais em virtude de entrada ou permanência por vias irregulares, desde que se apresentem às autoridades a fim de explicar as razões de sua condição.34

34 Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951). Art. 31 – Refugiados em situação irregular no país de refúgio: 1. Os Estados Contratantes não aplicarão sanções penais em virtude da sua entrada ou 33

permanência irregulares, aos refugiados que, chegando diretamente do território no qual sua vida ou sua liberdade estava ameaçada no sentido previsto pelo art. 1º, cheguem ou se encontrem no seu território sem autorização, contanto que se apresentem sem demora às autoridades e lhes exponham razões aceitáveis para a sua entrada ou presença irregular. 2. Os Estados Contratantes não aplicarão aos deslocamentos de tais refugiados outras restrições que não as necessárias; essas restrições serão aplicadas somente enquanto o estatuto desses refugiados no país de refúgio não houver sido regularizado ou eles não houverem obtido admissão em outro país. À vista desta última admissão os Estados Contratantes concederão a esses refugiados um prazo razoável, assim como todas as facilidades necessárias.

35 SILVA, Marco Antonio Marques da. Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Saraiva, 1997, pág. 05.

8. Tolerância e o respeito às diferenças (O direito e o dever humano recíproco à tolerância)

A sociedade contemporânea é composta por diversos grupos, livres para formar opiniões, assegurando-lhes o direito fundamental à diferença, em todos os âmbitos. Isso significa que, a cada cidadão, deve ser garantido o poder de escolha de seus preceitos, bem como de guiar-se segundo eles; de ter suas próprias ideias e manifestá-las, sem que por isso seja perseguido ou molestado.

A conciliação entre os direitos dos particulares e a soberania do Estado é um dos mais relevantes questionamentos a serem feitos. A lei não pode ser concebida como produto do arbítrio, mas de uma vontade geral encaminhada diretamente a garantir os direitos fundamentais dos indivíduos. Foi essa idéia que serviu de guia ao Estado de direito, em que os direitos fundamentais aparecem não como concessão, porém como corolário da soberania popular, através da premissa que a lei não implica somente um dever, senão um direito para o indivíduo. Assim, como observa Perez Luño, o home, somente pode ser livre em um Estado livre, e o Estado somente é livre quando se edifica sobre um conjunto de homens livres.35

Uma sociedade plural democrática não só reconhece as diversidades e o multiculturalismo dos grupos que a formam, mas também promove o respeito e o tratamento isonômico entre eles, posto que, de forma contrária, sem respeito e igualdade, não há como se falar em dignidade.

“Pelo princípio da dignidade da pessoa humana todo ser humano dever ser reconhecido como membro da humanidade e ser tratado com respeito e consideração 34

pelos demais indivíduos, grupos, organizações sociais e pelo Estado.36

36 SILVA, Marco Antonio Marques da. Trabalho Escravo e Tráfico de Pessoa, in Tráfico de Pessoas, São Paulo: Quartier Latin, 2010, pág. 197.

37 CANTO-SPERBER, Monique. Tolerância, Neutralidade e Pluralismo na Tradição Liberal. In A Intolerância: Foro Internacional sobre a Intolerância, UNESCO, 27 de março de 1997, La Sorbonne, 28 de março de 1997/Academia Universal das Culturas; publicação sob a direção de Françoise Barret-Ducrocq. Tradução de Eloá Jacobina. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000; pág. 95.

Saber que diferenças culturais, sociais, políticas, religiosa, morais e comportamentais existem e conviver harmonicamente com elas não significa curvar-se a elas, acatá-las como certas, muito menos implica em abdicação dos próprios valores, mas tão-somente respeito ao livre pensamento alheio, ao direito fundamental à liberdade em seu sentido mais amplo.

Diante dessa sentida necessidade, mais do que nunca, o debate em torno da liberdade deve ser colocado em novos termos, conjugando-o com o discurso sobre tolerância.

A humanidade, sob a ótica da teoria dos conjuntos, é uma universalidade composta por pessoas livres e, por isso, inquestionavelmente, plurais. Logo, como diz Monique Canto-Sperber, “um princípio de pluralismo deve garantir o exercício da liberdade individual, pelo reconhecimento do valor intrínseco da diversidade37”. Porém, não há que se falar em pluralismo sem tolerância. É a tolerância o fio que costura o pluralismo entre as pessoas e povos livres e constitui a sociedade civil. A tolerância, portanto, é irmã-aliada da liberdade no meio social; e, quanto mais tolerantes forem as pessoas e os povos entre si, mais livre será o Planeta.

Temos, então, a idéia de que toda a tolerância é desejável e a intolerância inaceitável. Em um maniqueísmo irrefletido, a tolerância é um bem e a intolerância um mal. Mohammed Talbi indaga que “pode-se, de fato, tolerar tudo? Impossível. Chega um momento em que nos vemos inevitavelmente diante do intolerável, onde a tolerância vira culpa, e a intolerância um dever. Mas quando? Se nos apegarmos a uma tolerância sem limites, que não esbarre em nenhum limite de intolerância, em nenhuma interdição, tornamo-nos incapazes de fazer um julgamento. É a paralisia, o caminho aberto a todos os sofismas, a todas as ideologias, inclusive as mais fascistas, a todas as aberrações e, finalmente, ao total abandono do espírito crítico. É o reino do 35

relativismo e, por fim, o fechamento num indiferentismo, soberba e friamente altista.38”

38 TALBI, Mohammed. Tolerância e Intolerância na Tradição Mulçumana. In A Intolerância: Foro Internacional sobre a Intolerância, UNESCO, 27 de março de 1997, La Sorbonne, 28 de março de 1997/ Academia Universal das Culturas; publicação sob a direção de Françoise Barret-Ducrocq. Tradução de Eloá Jacobina. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000, pág. 56;

39 Op. cit, pág. 89;

40 PERROT, Michelle. O Intolerável. In A Intolerância: Foro Internacional sobre a Intolerância, UNESCO, 27 de março de 1997, La Sorbonne, 28 de março de 1997/Academia Universal das Culturas; publicação sob a direção de Françoise Barret-Ducrocq. Tradução de Eloá Jacobina. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000., pág. 111;

41 Op. cit., pág. 55;

Tal como a liberdade, a tolerância tem o seu paradoxo quando há, como nas palavras de Canto-Sperber, o “absurdo ligado à própria idéia de tolerância ilimitada39. E assim, conforme Michelle Perrot, “a tolerância tem limites além dos quais sua virtude pacificadora torna-se culpada de indiferença, de justificativa de passividade e de cumplicidade ante o intolerável.40

Indubitável que a tolerância e a intolerância são os dois lados da coexistência humana no meio social, razão pela qual, doravante, designaremos de tolerância – o tolerar em si – e de tolerância negativa – o intolerar.

A história da humanidade desde a antiguidade anota fatos terríveis, tanto de tolerância como de intolerância que, ao contrário, deveriam, sim, ser intolerados ou tolerados. Fatos terríveis, como a tolerância universal à escravidão ao longo da história até o século XVII; e, por outro lado, a tolerância negativa – intolerância – de Atenas, em 399 a.C., ao julgar e condenar Sócrates à morte, pela acusação de não aceitar os deuses reconhecidos pelo Estado.

Por sua vez, a definição e compreensão de tolerância é algo difícil de afirmar categoricamente. Talbi chega a sustentar que “a tolerância é frágil e indefinível, o que nos leva a propor a sua substituição pela noção de respeito.41

No dicionário Aurélio Digital, consta sobre o verbete: “tolerância do lat. tolerantia. Substantivo feminino. 1. Qualidade de tolerante. 2. Ato ou efeito de tolerar. 3. Pequenas diferenças para mais ou para menos, permitidas por lei no peso ou no título das moedas. 4. Tendência a admitir modos de pensar, de agir e de sentir que diferem dos de um indivíduo ou de grupos determinados, políticos ou religiosos. 5. Diferença máxima admitida entre um valor especificado e o obtido; margem especificada como admissível para o erro em uma medida ou para discrepância em 36

relação a um padrão. 6. Imun. Incapacidade, por parte de um indivíduo, de desencadear, em face da exposição a antígeno, a resposta imunológica que esse antígeno provoca em outros indivíduos; imunoparalisia. 7. Med. Capacidade de tolerar, sem efeito danoso para o organismo, doses de medicamento mais altas do que as habitualmente suportáveis. 8. Med. Diminuição de efeito de uma droga usada em caráter permanente e em doses inalteradas.”

Todavia, referindo-se à tolerância, nem sequer o aludido dicionário da língua portuguesa, dentre os mais admitidos, alcançou uma definição jurídica corrente do seu conteúdo significante, embora haja se aproximado.

Isto porque, não há uma consciência pacífica de que tolerância ou intolerância venham a corresponder a categorias jurídicas instituídas. Esse tema, normalmente, tem sido reservado às tipificações legais específicas e individualizadas e, tirante isso, às análises sociológicas, filosóficas ou políticas.

No entanto, tal como a liberdade, a tolerância, por sua importância estruturante da vida humana no meio social, reclama a análise deontológica, tendo em vista que, como categoria jurídica, não pode ficar alheia ao Direito.

A questão da tolerância, enquanto categoria jurídica própria é chave central e inafastável para a aplicação do próprio Direito. Não há como contorná-la, mormente no mundo globalizante com o acirramento visível do choque multicultural do qual o direito positivo não dá conta.

Tolerância – tolerar em si – é aceitar, enquanto, a intolerância – tolerância negativa – é rejeitar. Mas, não é somente isso, posto que, simplesmente, aceitar ou rejeitar algo, não tem nada de jurídico. Para o direito, não se aceita ou se rejeita algo simplesmente. Quando a tolerância é jurídica, significa que o direito assegura a respectiva aceitação; e, quanto à intolerância – tolerância negativa – significa que o direito coíbe aquilo que rejeita.

Umberto Eco anota que “a intolerância em relação ao outro é natural na criança, como o instinto de se apropriar de tudo o que lhe agrada. Aprendemos a 37

tolerância, pouco a pouco42”.

42 ECO, Humberto. Definições Léxicas. In A Intolerância: Foro Internacional sobre a Intolerância, UNESCO, 27 de março de 1997, La Sorbonne, 28 de março de 1997/Academia Universal das Culturas; publicação sob a direção de Françoise Barret-Ducrocq. Tradução de Eloá Jacobina. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000, pág. 15.

A questão dos refugiados reafirma a necessidade de uma interpretação dinâmica das legislações, cuja solução exige uma dimensão social de justiça e não um mero ato automático de enquadramento do fato à norma, desprezando-se uma interpretação de matriz principiológica pautada na dignidade humana.

Assim, a efetividade do Direito dos Refugiados não deve estar restrita aos códigos e ao princípio da legalidade, aprisionados em fórmulas materiais e processuais dotadas de abstração e generalidade que se distanciam da atual realidade de temor, insegurança e indignidade que enfrentam aqueles que aguardam a concessão do refúgio.

A tutela dos refugiados somente será efetiva quando a solução adotada pautar-se na essência do Direito visto como ciência, sapientia e iurisprudentia, no caminho pela concretização da Justiça.

9. Conclusão

Verifica-se que em virtude da globalização intensificou-se a circulação de pessoas em âmbito transnacional, ocasionando o aumento significativo do fluxo de migrantes, buscando melhores condições de vida e de trabalho em grandes potências mundiais, os denominados “países de primeiro mundo”.

Não obstante, a situação agrava-se em decorrência do crescente fluxo de refugiados, que buscam guarida, principalmente, em Estados sob a égide da Democracia, para não serem vítimas de perseguições de cunho político e religioso.

Entretanto, muito embora as sociedades tenham evoluído, nos deparamos com situações estarrecedoras. Pessoas vítimas de perseguição em busca de guarida em territórios neutros são tratadas de forma degradante, havendo locais em que agentes 38

públicos arremessam alimentos como se fossem para animais, provocando verdadeira “guerra por comida” entre aqueles que aguardam a concessão do refúgio.

Além disso, tem-se conhecimento de outras questões relacionadas à depreciação da dignidade humana, como a colocação de alguns refugiados em locais ladeados por cerca, em condições totalmente insalubres, semelhante aos campos de concentração do regime nazista.

Muitos Estados, equivocadamente, ao invés de tratar essa questão como primordial para o respeito da dignidade humana, preferem dar um tom policialesco ao tema que, infelizmente, por uma onda de terrorismo mundial provocado por grupos radicais armados, acaba por inflamar essa política de criminalização do refugiado.

Cabe a toda a sociedade por meio do exercício da cidadania, mas em especial aos operadores do direito, enxergar os imigrantes e os refugiados como titulares de direitos e deveres, e buscar a constante reafirmação da dignidade humana e dos direitos fundamentais do homem, de modo a consolidar os ideais de uma sociedade livre, democrática, justa e fraterna, tratando todos os homens de maneira igualitária e digna.

CONCLUSÃO

I – A dignidade da pessoa humana está vinculada ao sistema de direitos fundamentais, entendido estes como o conjunto de direitos e garantias indispensáveis ao estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana .

II – O princípio da dignidade humana indica que toda pessoa deve ser reconhecida como membro da humanidade e ser tratada com respeito e consideração pelos demais indivíduos e pelo Estado.

III – Assegurar a todos o direito ao trabalho, estabelecendo-se mecanismos eficazes de inserção das pessoas no mercado, condizentes com os valores inerentes à dignidade humana é dever do Estado Democrático de Direito e seu postulado de efetivação da Dignidade Humana.

IV – O trabalho escravo contemporâneo, embora não realizado nos mesmos moldes antigos, considerando a pessoa como “coisa”, passível de ser submetida ao domínio de outrem, é tão deplorável quanto o de outrora. 39

V – No passado, os escravos eram capturados por grupos e vendidos como mercadorias. Hoje, verdadeiras organizações criminosas se encarregam de aliciar o trabalhador e traficá-lo até os locais onde ocorrerá a exploração laboral.

VI – A submissão de pessoas ao trabalho escravo, forçado, em condições análogas a escravidão ou degradantes é uma realidade que ainda persiste nos dias de hoje.

VII – Atualmente explora-se as minorias mais desfavorecidas da população, subjugando-as à condições análogas à de escravos, quer por meio de trabalhos forçados, degradantes ou pela superexploração.

VIII – Essa prática é verdadeiro desrespeito aos princípios que norteiam o Estado Democrático de Direito, em especial a dignidade da pessoa humana.

IX – Diversos são os instrumentos legais, nacionais ou internacionais, de combate ao trabalho escravo. Entretanto, não basta o reconhecimento formal do direito e sua catalogação como norma; é preciso assegurar sua efetivação.

X – Inúmeras pessoas são resgatadas do trabalho escravo ou análogos através de operações de fiscalização, mas para a erradicação do problema isso não basta, é necessário combatê-lo desde sua origem.

XI – Medidas eficazes a dificultar e impedir essa prática desumana devem ser tomadas, evitando-se a impunidade e sua reiteração; para isso indispensável é a atuação mais efetiva dos órgãos do Poder Público e da própria sociedade.

XII – São instrumentos salutares à erradicação do trabalho escravo, a informação e conscientização da população mais vulnerável, bem como viabilização da colocação profissional e melhores condições sociais, permitindo que o trabalho seja efetiva condição de Dignidade Humana.

10. Referências

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política, 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 1999. 40

BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiçadas. Rio de Janeiro: Zahar, 2005.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.

FARIA, Maria Rita Fontes. O Brasil e as Migrações Internacionais no Plano Multilateral. Reflexões para a Política Externa Brasileira. Brasília: Fundação Alexandre Gusmão, 2015.

LOPES, Cristiane Maria Sbalqueiro. Direito de Imigração. O Estatuto do Estrangeiro em uma perspectiva de Direitos Humanos. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2009.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014.

MIRANDA, Jorge. Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2005.

MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coords.). Tratado Luso-Brasileiro da dignidade humana, 2ª edição atualizada e ampliada. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

PINTO, Eduardo Vera-Cruz. O Futuro da Justiça. São Paulo: IASP, 2015.

REDIN, Giuliana. Direito de Imigrar. Direitos Humanos e Espaço Público. Florianópolis: Conceito, 2013.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 11ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9ª edição Revista e Atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. 41

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª edição. São Paulo: Malheiros. 2007.

SILVA, Marco Antonio Marques da. Cidadania e Democracia: Instrumentos para a efetivação da dignidade humana. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coords.). Tratado Luso-Brasileiro da dignidade humana, 2ª edição atualizada e ampliada. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

VALDÉS, Ernesto Garzón. Identidad y tolerancia. In: BETRÁN, Raúl Susín; SEGURA, David San Martín (Coord.). De identidades: reconocimiento y diferencia en la modernidad líquida. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008.

WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.

YOUNG, Jock. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente. Rio de Janeiro: Revan, 2002.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes e Moreira, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª Ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1993.

COSTA, Álvaro Augusto Ribeiro. Trabalho Escravo. Anais da XVI Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, pág. 851/856

COSTA, José de Faria e SILVA, Marco Antonio Marques da. Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Visão Luso-Brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Foresnse Universitária, 1997.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, v. 4, 1995.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Dignidade Humana, Princípio da Proporcionalidade e Teoria dos Direitos Fundamentais, in Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. 2ª Ed.. São Paulo: Quartier Latin, 2009. 42

MARTINS, Ives Gandra da Silva e BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição Brasileira, 1º volume, 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

MIRANDA, Jorge. A Dignidade da Pessoa Humana e a Unidade Valorativa do Sistema de Direitos Fundamentais, in Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. 2ª Ed.. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. t. IV, 4ª Ed. Coimbra Editora, 2008.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2000.

PEREIRA, Cláudio José Langroiva. Proteção Jurídico-Penal e Direitos Universais. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

PIOVESAN, Flávia. Tráfico de Pessoas para Fins de Exploração Sexual. In http://www.justica.sp.gov.br/downloads/biblioteca – 09.09.2009

ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do Trabalho e Dignidade da Pessoa Humana, in Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. 2ª Ed. São Paulo: Quartier Latin, 2009, pág. 1389/1402.

ROZIERS, Henri Burin Des. Trabalho Escravo no Brasil Hoje. Anais da XVIII Conferência Nacional dos Advogados

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição, 6ª Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

SENTO-SÉ, Jairo Lins de Albuquerque. Trabalho Forçado e a Questão do menor na Zona Rural do Brasil. Revista de Direito do Trabalho, nº 96, ano 25, out-dez/1996, pág. 23/29.

SILVA, José Afondo da. Comentário Contextual à constituição. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

SILVA, Marco Antonio Marques da. Cidadania e Democracia: Instrumentos para a Efetivação da Dignidade Humana, in Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. 2ª Ed.. São Paulo: Quartier Latin, 2009, pág. 223/236.

_______. Trabalho Escravo e Dignidade Humana, in Tráfico de Pessoas. São Paulo: Quartier Latin, 2010, pág. 193/217. 43

_______. Processo Penal e Garantias Constitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

http://www.anamatra.org.br/customtags/impresao.cfm?cod_conteúdo=8619 – 09/09/2009

Relatório global do Seguimento da Declaração da OIT relativa a Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho – Conferência Internacional do Trabalho – 89ª Reunião – 2001

Plano Nacional para a Erradicação do Trabalho Escravo – Presidência da República – Brasil – 2003.

Protocolo Adicional das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição ao Tráfico de Pessoas.