A EXECUÇÃO PENAL NA JURISPRUDÊNCIA CONTEMPORÂNEA:

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A EXECUÇÃO PENAL NA JURISPRUDÊNCIA CONTEMPORÂNEA:

em busca de efetividade e humanização

MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA1

1 Professor Titular da Faculdade de Direito da PUC- SP; Coordenador do Núcleo de Pesquisa em Direito Processual Penal da PUC-SP (Mestrado e Doutorado); Presidente da Cátedra Sérgio Vieira de Mello (PUC-SP/ACNUR), Presidente da Academia Brasileira de Direito Criminal e Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Não há dúvida que a liberdade é um dos mais importantes direitos fundamentais, colocado entre os de primeira dimensão, sem os quais não podemos invocar os demais, isto é, os direitos sociais, difusos e os de dimensões posteriores.

Sabemos que a Constituição Federal buscou um equilíbrio entre os interesses contrapostos da segurança social e da liberdade individual; trouxe regras e princípios inscritos no artigo 5º e seus incisos, dentre os quais destacamos:

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII – não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; 2

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

Assim, a garantia do respeito aos direitos fundamentais torna-se expressa quando a Constituição afirma no seu artigo 5º, XXXV, que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário. É certo que a natural inclinação do Estado ao abuso do poder, especialmente pelo seu Poder Executivo, diminui de modo inversamente proporcional, à medida em que as portas do Poder Judiciário estão abertas aos cidadãos e a seus reclamos. É ao poder jurisdicional que incumbe assegurar o cumprimento das normas constitucionais, mantendo sempre o curso do poder estatal em direção a proteção da dignidade da pessoa humana.

A jurisdição, como uma função substitutiva, visa, essencialmente, à pacificação dos interesses, expressos em conflitos de natureza civil, penal, constitucional, dentre outros, buscando facilitar e garantir a vida em sociedade.

No campo da Justiça Penal, os fundamentos e princípios constitucionais a ela aplicáveis, embora inexista a hierarquia entre os preceitos constitucionais relacionados com os direitos e garantias individuais, avultam em importância, porque têm como objetivo a proteção do direito de liberdade do indivíduo.

A importância dos princípios para a interpretação da lei é reconhecida expressamente no Código de Processo Penal, no seu artigo 3º, o que não significa que não sejam observados na elaboração e aplicação da lei penal. São os princípios que proporcionam uma contínua revalidação da lei, não fosse assim, a cada mudança constitucional ter-se-ia que refazer a totalidade da legislação ordinária. Desse modo, a lei que não se demonstre absolutamente incompatível com os princípios deve ser interpretada de tal sorte que a norma que dela se extraia seja com eles compatível e afinada.

A existência de princípios constitucionais específicos para o processo penal demonstra que a importância deste supera o fato do mesmo sê-lo também um instrumento de aplicação do direito penal material. O processo penal é, antes de tudo, instrumento de 3

realização de justiça, em um contexto de legalidade e garantia ao respeito dos direitos constitucionais daquele a quem se impute a prática de infração penal.

O que caracteriza o processo acusatório é a prévia existência de uma acusação. A par dessa característica, que é a essencial, a acusação será exercitada e sustentada por um órgão diferente e independente daquele encarregado de proferir a sentença (sistema acusatório formal). Essa imparcialidade não impedirá, porém, que o juiz contribua com as partes na atividade probatória buscando a verdade judicial. O limite do juiz, para que não comprometa a sua imparcialidade é o respeito ao objeto do processo, que não pode ser por ele modificado.

Esse é o ponto de partida para que a Justiça Penal atenda ao ideal político constitucional do Estado Democrático de Direito. Nesta visão dos princípios constitucionais, faremos a análise do tema em questão, sobre a execução penal na jurisprudência contemporânea, destacando posicionamentos que indicam que a missão da Ciência Penal, abarcando em especial o Direito Penal, Processo Penal e Execução Penal, é a de resguardar e concretizar a proteção aos bens jurídicos. Portanto, não existe, propriamente, uma pretensão das vítimas à condenação do agente, mas o interesse do Estado em reparar, pela via mais severa, que é o direito penal, um dano relevante ao bem jurídico e revalidar o conceito de valor vigente, através de uma reprovação penal que se caracteriza pela restrição à liberdade.

No Estado Democrático de Direito, o estabelecimento dos valores de referência é balizado no pluralismo político, respeito às diversidades, igualdade, e liberdade, sujeitando todos os membros da sociedade (cidadãos e governantes) aos interesses coletivos2.

2 SILVA, Marco Antonio Marques. Cidadania e Democracia: Instrumentos para a Efetivação da Dignidade Humana, In Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2° ed., 2009, pág. 231.

3 SILVA, Marco Antonio Marques da. Op. cit., pág. 231

4 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas. 2006, pág. 03

O apontamento desses elementos norteadores da conduta de cada indivíduo, enquanto membro de uma comunidade, tem por base os hábitos, costumes e cultura, e buscam a organização de cada povo, através da consciência do certo, do justo, do bem e do mal3.

O exercício de qualquer direito deve respeitar interesses individuais e coletivos, tendo estes relação superior no tocante àqueles (princípio da supremacia do interesse público sobre o privado). Assim, pode o Poder Público limitar direitos do indivíduo em particular, em favor da coletividade.

Conforme Júlio Fabbrini Mirabete4:

“São assim estabelecidas regras para regulamentar a convivência entre as pessoas e as relações destas com o próprio Estado, impondo aos seus destinatários determinados deveres, genéricos e concretos, os quais 4

correspondem os respectivos direitos ou poderes das demais pessoas ou do Estado. Esse conjunto de normas denominado direito objetivo, exterioriza a vontade do Estado quanto à regulamentação das relações sociais, entre indivíduos, entre organismos do Estado ou entre uns e outros. Disso resulta que é lícito um comportamento que está autorizado ou não está vedado pelas normas jurídicas. Essa possibilidade de comportamento autorizado constitui o direito subjetivo, faculdade ou poder que se outorga a um sujeito para a satisfação de seus interesses tutelados por uma norma de direito objetivo”.

E prossegue:

“Mas o direito objetivo, ao mesmo tempo em que possibilita as atividades lícitas, é um sistema de limites aos poderes e faculdades do cidadão, que está obrigado pelo dever de respeito aos direitos alheios ou do Estado. Quem se afasta do imperativo das regras jurídicas fica submetido à coação do Estado pelo descumprimento de seus deveres, pondo em risco a convivência social e frustrando o fim perseguido pelo Estado. A sujeição de todos às normas estabelecidas pelo Estado somente pode ser obtida com a cominação, aplicação e execução das sanções previstas para as transgressões cometidas, denominadas ilícitos jurídicos5”.

5 MIRABETE, Julio Fabbrini . Op. cit, pág 03/04.

A Lei de Execução Penal (Lei 7.210) foi editada no ano de 1984, quando o mundo era outro, a sociedade diversa e a tecnologia aquém dos dias atuais; sequer havia projeto de telefonia móvel no Brasil. Impossível prever quais serão os próximos avanços da comunicação. Sendo assim, dada a natural lentidão do processo legislativo, não se pode engessar o Juízo das Execuções Criminais à necessária edição de novas leis sempre que surgirem inovações, nos diversos quadrantes da vida. A realidade carcerária exige respostas rápidas e efetivas.

Devemos anotar que a Lei de Execução Penal não é norma penal em branco, tampouco tipo penal aberto, visto que não prevê penas em seu texto e sim dispõe de que forma estas devem ser executadas.

Portanto, as infrações disciplinares nela consignadas não têm caráter penal, visam instrumentalizar o Juízo das Execuções com meios para efetivar a reprimenda legal imposta ao sentenciado, de forma a permitir a manutenção da ordem e disciplina carcerárias, bem como auxiliar no balizamento do conceito de mérito do condenado, fundamental no regime progressivo de cumprimento de penas.

Assim, as faltas disciplinares não constituem pena acessória. Em verdade, 5

são mecanismos que o Juiz da Execução Penal pode usar, quando necessário e com a devida fundamentação constitucionalmente prevista, no intuito de evitar o descontrole estatal sobre o condenado. Além disso, não se pode esquecer do aspecto de conscientização dos réus de que o cumprimento da pena é feito sob regras e que devem reunir mérito durante o curso de suas condenações para poderem usufruir dos benefícios igualmente previstos na Lei de Execução Penal.

Ademais, seria inconcebível que o Estado ficasse atrelado a formalismos jurídicos ante o anseio social por uma urgente resposta dos órgãos públicos, face ao crítico sistema prisional brasileiro.

Em virtude da diversidade de casos e de interesses, destacaremos três situações de execução penal que nos pareceram relevantes.

1ª hipótese:

Medida de Segurança. Réu processado e absolvido, com imposição de tratamento ambulatorial. Medida de Segurança extinta. Pretendida a prorrogação nos termos do artigo 97, §1º, do Código Penal. Limite da Medida de Segurança deve ser o máximo da pena in abstrato. Jurisprudência dos Tribunais Superiores. Entendimento pacífico.

O sentenciado iniciou o cumprimento da medida de segurança e na data em que a benesse foi concedida, ou seja, a extinção da medida de segurança, já havia decorrido mais de 04 anos, quase a pena máxima in abstrato do delito de estelionato, que é de 05 (cinco) anos de reclusão.

O fato de haver parecer psiquiátrico atestando não estar cessada a periculosidade do sentenciado não é óbice para que a medida de segurança seja extinta.

Importante destacar que, o caráter penal da medida de segurança é inegável, visto que o indivíduo a ela submetido fica com sua liberdade restringida, mesmo nos casos de tratamento ambulatorial. A Constituição Federal veda pena de caráter perpétuo, sobretudo porque afronta o princípio da dignidade humana, um dos pilares da Carta Magna.

Desse modo, jurisprudência e doutrina firmaram entendimento, hoje pacífico, de que o limite temporal para a internação por medida de segurança deve ser definido pelo máximo da pena em abstrato prevista para o(s) delito(s) praticado(s) pelo réu ou 30 (trinta) anos, nos termos do artigo 75, do Código Penal.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (recente) e do Supremo Tribunal Federal:

Habeas Corpus (…). Medida de Segurança de Internação (…). Laudos periciais. Permanência da periculosidade do agente (…). Vedação 6

Constitucional de Penas Perpétuas. Limitação do tempo de cumprimento ao máximo da pena abstratamente cominada. Pedido de Desinternação. (…).5. Nos termos do atual posicionamento desta Corte, o art. 97, § 1.º, do Código Penal, deve ser interpretado em consonância com os princípios da isonomia, proporcionalidade e razoabilidade. Assim, o tempo de cumprimento da medida de segurança, na modalidade internação ou tratamento ambulatorial, deve ser limitado ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito perpetrado e não pode ser superior a 30 (trinta) anos (…). 6. Ordem de habeas corpus não conhecida. (HC 285.953/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 24/06/2014).

Habeas Corpus. Medida de Segurança. Extinção da Punibilidade. Prescrição. Não-Ocorrência. Desinternação Progressiva. Ordem Parcialmente Concedida. 1. As medidas de segurança se submetem ao regime ordinariamente normado da prescrição penal. Prescrição a ser calculada com base na pena máxima cominada ao tipo penal debitado ao agente (no caso da prescrição da pretensão punitiva) ou com base na duração máxima da medida de segurança, trinta anos (no caso da prescrição da pretensão executória). Prazos prescricionais, esses, aos quais se aplicam, por lógico, os termos iniciais e marcos interruptivos e suspensivos dispostos no Código Penal. 2. (…) 5. Ordem parcialmente concedida para assegurar ao paciente a desinternação progressiva, determinada pelo Juízo das Execuções Penais. (HC 107777, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, Processo eletrônico. DJe-073 Divulg 13-04-2012 PUBLIC 16-04-2012 RT v. 101, n. 922, 2012, p. 726-730).

Medida de Segurança – Projeção no Tempo – Limite. A interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos (HC 84219, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 23-09-2005 PP-00016 Ement Vol -02206-02 PP-00285).

O entendimento das Cortes Superiores já se encontra tão pacificado que integra o texto do tradicional “Indulto de Natal”, editado anualmente. 7

No Decreto nº 8.380/14, está disposto:

Artigo 1º: “Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras:

XII – submetidas a medida de segurança, que, até 25 de dezembro de 2014, independentemente da cessação de periculosidade, tenham suportado privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei de Execução Penal, por período igual ao remanescente da condenação cominada”.

Por analogia em favor do reeducando deve ser aplicado também aos casos de tratamento ambulatorial.

Enfermidades psiquiátricas são pertinentes a políticas de Saúde Pública. Ao Direito Penal só cabe agir em caráter subsidiário, quando o enfermo, eventualmente, tenha cometido algum crime. Mas, o Poder Judiciário não pode ser responsável pelo paciente por toda sua vida. A responsabilidade por manter o tratamento cabe à família do doente, em face, reitero, da vedação constitucional de penas de caráter perpétuo.

2ª hipótese:

Unificação de Penas. Diversas Condenações. Cálculo de Benefícios. Artigo 75 do Código Penal e Súmula 715 do Supremo Tribunal Federal.

Um réu foi condenado a cumprir pena total de 35 (trinta e cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de roubos qualificados e um delito de tráfico de drogas. Iniciou o cumprimento da reprimenda em 28/01/2000, com término previsto para 27/06/2040, ou, caso observado o limite de 30 (trinta) anos de reclusão, nos termos do artigo 75, do Código Penal, o final da reprimenda será em 29/07/2032.

A questão que se coloca diz respeito ao cálculo de cumprimento de pena, pois alguns entendiam que o limite de 30 (trinta) anos, nos termos do artigo 75, do Código Penal, deveria ser a base para o cálculo de todos os benefícios previstos em lei.

No entanto, o mencionado dispositivo legal, limita somente o tempo máximo de efetivo encarceramento, para atender a preceito constitucional que veda a existência de sanções penais de caráter perpétuo. Este limite não constitui, porém, parâmetro para a concessão de benefícios da execução.

Ademais, o § 1º do artigo 75, da Lei Penal Substantiva é expresso ao 8

estabelecer a aplicação restrita do limite de 30 anos:

“Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja somatória seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo”.

Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal:

Execução Penal: limite de 30 anos para o cumprimento das penas privativas de liberdade, conforme art. 75 do CP, não serve de parâmetro para o deferimento de benefícios da execução, quais o livramento condicional e a progressão de regime, cujo pressuposto temporal há de ser verificado em razão do total das penas aplicadas precedentes (STF – 1ª Turma – HC 78.326-1 – Rel. Sepúlveda Pertence – DJU 16.04.1999 – p. 07).

Também do Superior Tribunal de Justiça:

Pena – Unificação – Pretensão da qual não resulta qualquer outro efeito senão restringir o prazo máximo da reprimenda – Base de cálculo para os benefícios será a soma de todas as condenações e não o limite de 30 anos – Hipótese em que o condenado já cumpriu mais de I/6 da pena – Progressão do regime prisional deferida – Voto vencido (STJ) RT 700/398.

E ainda do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Pena – Cálculo – Limite de 30 (trinta) anos – Artigo 75 do Código Penal – Vedação de um condenado ficar preso por mais de 30 (trinta) anos – Norma que não impede, entretanto, que o cálculo das penas de um agente que empreende inúmeras ações contra a sociedade ultrapasse aquele limite – Obtenção de benefícios, ademais, que deve se dar com base em todas as penas impostas – Pedido de novo cálculo de penas indeferido. (TJ/SP – 1ª Câmara Criminal Extraordinária. Agravo n. 312.432-3. Rel.: Otávio Henrique. Julg.: 03.10.01 – V.U.).

Além disso, com a edição da Súmula 715 do Supremo Tribunal Federal, a questão foi pacificada:

“A pena unificada para atender ao limite de 30 (trinta) anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.

A mencionada Súmula em nada ofende ao princípio da individualização da pena. Ao contrário, a orientação da Corte Suprema evita que sejam equiparadas situações absolutamente distintas.

A prevalecer outro entendimento, criar-se-ia, na prática um limite legal de 9

pena. Com efeito, tudo o que ultrapassasse os 30 (trinta) anos de condenação de nada valeria, pois somente o prazo fixado no artigo 75, do Código Penal seria observado.

Mas essa não é a intenção do Legislador. Não se pode igualar um réu condenado a 30 (trinta) anos de reclusão, por exemplo, a um criminoso apenado com 150 (cento e cinquenta) anos de reclusão, mas que, considerando o limite de 30 (trinta) anos, em tese, poderá ser libertado muito antes do término de sua condenação.

O inquestionável sentimento de impunidade crescente em meio à população só tenderia a aumentar se um condenado à pena de mais de 100 (cem) anos, por crime comum, fosse colocado em regime semiaberto após o cumprimento de apenas 05 (cinco) anos de regime fechado (1/6 de 30 anos).

Portanto, o artigo 75, do Código Penal existe por conta da vedação constitucional à prisão perpétua. Já se caracteriza como um benefício aos condenados a longas penas privativas de liberdade, não se concebendo favorecer ainda mais o sentenciado com o estabelecimento do patamar de 30 (trinta) anos como base de cálculo para a execução penal, descumprindo inclusive o princípio da igualdade.

3ª hipótese:

Prática de Falta Grave. Direito de Visita de Familiar Terminantemente Cancelado. Inconstitucionalidade. Dignidade da Pessoa Humana e Proibição de Pena de Caráter Perpétuo.

O reeducando cumpria pena, em regime fechado, tendo sua genitora lhe remetido, por correio, um pacote contendo objetos de higiene, uma placa de aparelho celular, um “chip” de telefonia móvel. Em virtude dessa ocorrência, foi instaurado procedimento administrativo e reconhecida a falta grave, havendo também a determinação de que ficaria “terminantemente cancelado” o direito de visita de sua mãe, com fundamento no artigo 135, do Regimento Interno Padrão dos Estabelecimentos Prisionais do Estado de São Paulo – Resolução SAP – 144/2010.

A questão se coloca no tocante a inconstitucionalidade do cancelamento do direito de receber visitas da mãe, por afronta ao princípio da dignidade humana, bem como ao direito de assistência familiar, previsto na Constituição (artigo 5º, inciso LXIII), bem como por se tratar de pena de caráter perpétuo, que igualmente afronta à Carta Magna.

Com efeito, a mesma decisão administrativa que determinou estar “terminantemente cancelado” o direito de visitas da genitora, também imputou ao sentenciado a prática de falta grave, confirmada judicialmente. 10

Dispõe o artigo 89, do Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais do Estado de São Paulo – Resolução SAP – 144/2010, que o prazo para reabilitação de faltas graves é de 12 (doze) meses.

Dessa forma, afigura-se desproporcional o cancelamento definitivo do direito de visita, principalmente quando se trata de familiares.

Além de ferir o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna, diversos dispositivos do artigo 5º, da Constituição Federal, também podem ser invocados em favor do requerido pelo reeducando:

(…)

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

(…)

XLVII – não haverá penas:

(…)

b) de caráter perpétuo;

(…)

e) cruéis;

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

Ademais, o artigo 41, da Lei de Execução Penal, dispõe:

Constituem direitos do preso:

(…)

V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

(…)

X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

(…)

XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

(…)

Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

A Lei nº 7.210/84 prevê suspensão ou restrição do direito de visita, mas não o cancelamento. Dessa forma, não é legítimo que Resolução da Secretaria da Administração Penitenciária estabeleça punição não prevista em Lei.

Assim, fica claro que os artigos 131, inciso III, e 135, do Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais do Estado de São Paulo – Resolução SAP – 144/2010, não regulamentaram o disposto no artigo 41, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, mas, sim, criaram punição não prevista. Portanto, não possuem respaldo legal: 11

Artigo 131 – Os atos de indisciplina praticados por visitantes podem incorrer em:

I- advertência escrita;

II- suspensão temporária da autorização para entrada na unidade prisional;

III- cassação da autorização para entrada da unidade prisional.

Artigo 135 – o visitante que tentar entrar na unidade prisional com telefone celular ou aparelho de comunicação com o meio exterior, seus componentes ou acessórios, bem como, com substâncias tóxicas consideradas ilícitas, armas ou outros materiais que podem ser utilizados para a mesma finalidade, além das providências previstas pela legislação, fica terminantemente proibido de adentrar a qualquer unidade prisional da Secretaria da Administração Penitenciária.

Ademais, à guisa de argumentação, destaco que no artigo 134, do Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais do Estado de São Paulo – Resolução SAP – 144/2010, estão previstos prazos para suspensão temporária do direito de visitação:

Artigo 134 – o período da suspensão temporária pode ser de 15 (quinze), 30 (trinta), 90 (noventa), 180 (cento e oitenta) ou 360 (trezentos e sessenta) dias, conforme a gravidade do fato.

Atendendo ao que determina a Lei de Execução Penal, o direito de visitas da genitora do condenado deveria ter sido suspenso ou restringido, mas, jamais, cancelado, por falta de amparo legal (princípio da reserva legal) e, principalmente, por afronta aos dispositivos constitucionais anteriormente citados.

Destaco que o artigo 89, inciso III, do Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais do Estado de São Paulo – Resolução SAP – 144/2010, prevê que o preso punido pela prática de falta grave será reabilitado no prazo de 12 (doze) meses.

Assim, igualmente não é razoável que, pelos mesmos fatos, a punição do sentenciado dure 01 (um) ano e a de sua genitora seja permanente, inconstitucionalmente perpétua.

Além disso, a pena privativa de liberdade tem a finalidade de recuperar o condenado, de forma a reintroduzi-lo no convívio social e familiar de maneira integrada. É certo que visitantes que desrespeitam as regras de segurança do sistema penal devem ser punidos, mas não é razoável privar qualquer ser humano do convívio com sua genitora, ainda que esta, pelo incondicional amor que toda a mãe sente pelos filhos, possa ter infringido regras do sistema penitenciário. A punição se apresenta excessiva.

Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Habeas Corpus. 2. Direito do Paciente, preso há quase 10 anos, de receber a visita de seus dois filhos e três enteados. 3. Cognoscibilidade. Possibilidade. Liberdade de Locomoção entendida de forma ampla, afetando toda e qualquer medida de autoridade que possa em tese acarretar 12

constrangimento da liberdade de ir e vir. Ordem Concedida. 1. Cognoscibilidade do Writ. (…) Liberdade de locomoção entendida de forma ampla, afetando toda e qualquer medida de autoridade que possa, em tese, acarretar constrangimento para a liberdade de ir e vir. Direito de visitas como desdobramento do direito de liberdade. Só há se falar em direito de visitas porque a liberdade do apenado encontra-se tolhida. Decisão do juízo das execuções que, ao indeferir o pedido de visitas formulado, repercute na esfera de liberdade, porquanto agrava, ainda mais, o grau de restrição da liberdade do paciente. Eventuais erros por parte do Estado ao promover a execução da pena podem e devem ser sanados via habeas corpus, sob pena de, ao fim do cumprimento da pena, não restar alcançado o objetivo de reinserção eficaz do apenado em seu seio familiar e social. Habeas corpus conhecido. 2. Ressocialização do Apenado. A Constituição Federal de 1988 tem como um de seus princípios norteadores o da humanidade, sendo vedadas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada (nos termos do art. 84, XIX), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5º, XLVII). Prevê, ainda, ser assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (CF, art. 5º, XLIX). É fato que a pena assume o caráter de prevenção e retribuição ao mal causado. Por outro lado, não se pode olvidar seu necessário caráter ressocializador, devendo o Estado preocupar-se, portanto, em recuperar o apenado. Assim, é que dispõe o art. 10 da Lei de Execução Penal ser dever do Estado a assistência ao preso e ao internado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Aliás, o direito do preso receber visitas do cônjuge, da companheira, de parentes e de amigos está assegurado expressamente pela própria Lei (art. 41, X), sobretudo com o escopo de buscar a almejada ressocialização e reeducação do apenado que, cedo ou tarde, retornará ao convívio familiar e social. (…). Todavia, levando-se em conta a almejada ressocialização e partindo-se da premissa de que o convívio familiar é salutar para a perseguição desse fim, cabe ao Poder Público propiciar meios para que o apenado possa receber visitas, inclusive dos filhos e enteados, em ambiente minimamente aceitável, preparado para tanto e que não coloque em risco a integridade física e psíquica dos visitantes. 3. Ordem Concedida (HC 107701, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/09/2011, Processo Eletrônico DJe-061 Divulg 23-03-2012 Public 26-03-13

2012 RT v. 101, n. 921, 2012, p. 448-461).

Pena – Cumprimento – Transferência de Preso – Natureza. Tanto quanto possível, incumbe ao Estado adotar medidas preparatórias ao retorno do condenado ao convívio social. Os valores humanos fulminam os enfoques segregacionistas. A ordem jurídica em vigor consagra o direito do preso de ser transferido para local em que possua raízes, visando a indispensável assistência pelos familiares. Os óbices ao acolhimento do pleito devem ser inafastáveis e exsurgir ao primeiro exame, consideradas as precárias condições do sistema carcerário pátrio. Eficácia do disposto nos artigos 1. e 86 da Lei de Execução Penal – Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 – Precedente: habeas-corpus n. 62.411-DF, julgado na Segunda Turma, relatado pelo Ministro Aldir Passarinho, tendo sido o acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência n. 113, a página 1.049. (HC 71179, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 19/04/1994, DJ 03-06-1994 PP-13855 Ement Vol-01747-02 PP-00330 RTJ VOL-00153-01 PP-00259).

Observo, também, que o artigo 135, do Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais do Estado de São Paulo – Resolução SAP – 144/2010, estabelece que a punição se aplica ao visitante que tentar entrar na unidade prisional portando objetos ilícitos.

No caso em comento, os equipamentos de telefonia foram remetidos pelo correio, ou seja, a genitora do sentenciado não os estava portando, tampouco tentou ingressar com eles na unidade prisional.

Portanto, pelos argumentos acima consignados, após quase 03 (três) anos com o direito de visitação cassado, é de rigor o restabelecimento da permissão para a genitora voltar a visitar o filho em estabelecimentos penais.

Assim, após as análises de algumas posições dos Tribunais em matéria de Execução Penal, é inquestionável a necessidade de mudanças materiais e estruturais no Poder Judiciário, as quais devem ser acompanhadas de uma nova forma de pensar a justiça; os juízes devem ter sensibilidade para captar o momento social e político vivido pela população.

A sociedade tem direito a prestação jurisdicional feita por magistrados inseridos na realidade, com comprometimento efetivo na realização da justiça; não existe nada mais pernicioso para a justiça do que o afastamento de seus juízes do contexto social 14

das pessoas que estão submetidas ao seu poder de decisão.

Devemos acreditar que a verdadeira Justiça só se concretiza por meio de uma real participação, na qual todos atuem em favor do bem comum, isto é, de todas as pessoas, sejam elas crianças e adolescentes, mulheres e homens, negros e brancos, homossexuais, idosos, índios, portadores de necessidades especiais, policiais, presos, estrangeiros, populações de fronteiras, migrantes, refugiados, despossuídos e os que têm acesso à riqueza6.

6 SILVA, Marco Antonio Marques da. Dignidade da Pessoa e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, in Revista Dignidade – Universidade Metropolitana de Santos, ano 1, n. 1, 2002, pag. 153.

Por fim, partindo de uma perspectiva jurídica, moral e política, tem-se a pretensão de que a Justiça, na mais ampla acepção do termo, seja exercida conforme as verdadeiras características democráticas e que ela se constitua em real instrumento de proteção da pessoa humana e sua dignidade, com respeito aos princípios e regras constitucionais, norteadores de todo o nosso ordenamento jurídico.

Referências:

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2014.

BRASIL. Lei de Execução Penal. Lei 7.210, de 11 de julho de 1984. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm. Acesso em 04/10/17.

COSTA, José de Faria; SILVA, Marco Antonio Marques da. (Coordenação). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Visão Luso-Brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. São Paulo: Saraiva, 13ªedição, 2015.

MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2006.

MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da. Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2ª edição, 2009.

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RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo Olhar Sobre a Questão Penitenciária. Coimbra: Coimbra Editora, 2ª edição, 2002.

SILVA, Marco Antonio Marques da; Freitas, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2012.

SILVA, Marco Antonio Marques da. Dignidade da Pessoa e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, In Revista Dignidade – Universidade Metropolitana de Santos, ano 1, n. 1, 2002.